Real Malicia. Sentencia CSJN 9.11.10 autos "DALHGREN JORGE E. C/EDITORIAL CHACO S.A

La Corte Suprema rechazó una demanda por daños y perjuicios que había entablado Jorge Eric Dahlgren contra la Editorial Chaco SA por la publicación en un periódico de esa firma de una carta de lectores titulada “Una auditoría que inhabilita”, que lo cuestionaba por su rol como vicepresidente y luego como presidente del ex Instituto de Previsión Social de la provincia.

El Máximo Tribunal ratificó la doctrina de la real malicia y confirmó el pronunciamiento de la Sala I Civil Comercial y Laboral del Superior Tribunal de Justicia de Chaco que había desestimado el recurso de inconstitucionalidad planteado por Dahlgren, que denunció a la Editorial Chaco SA, al director de la publicación Miguel Ángel Fernández y la firmante de la carta, María Cristina Ojeda.

En su demanda, el contador Jorge Eric Dalhgren expuso que, habiendo sido nominado en noviembre de 1995 por el Bloque de Diputados de Acción Chaqueña para ocupar un cargo en el Tribunal de Cuentas de la Provincia, pocos días antes de ser elevada dicha nominaci6n a la H.
Cámara de Diputados, el periódico local Norte, de propiedad de Editorial Chaco S.A. y
dirigido por Miguel Ángel Femández, publicó como "Carta de Lectores" una nota titulada
"Una auditoria que inhabilita". La carta, firmada por María Cristina Ojeda (codemandada), le atribuía al actor un comportamiento administrativo observable, que había sido denunciado
públicamente por "Norte", supuestamente concretado cuando se desempeñó como
Vicepresidente y luego como Presidente del ex Instituto de Previsi6n Social, lo cual
constituía un escollo ético para ser postulado como miembro del Tribunal de Cuentas (conf. Const Pcial)

El actor también demandó a Rina Natalia Mendoza -vocal del Tribunal de Cuentas- que contestó un requerimiento del jefe del bloque de diputados.
En la sentencia, de 52 carillas, el Máximo Tribunal invocó el fallo “Ramos” en el cual recordó que en el caso “Costa” se resolvió que “a los efectos de adjudicar responsabilidad civil por la difusión de noticias inexactas era necesario distinguir según la calidad del sujeto pasivo de la difamación, esto es, entre el ‘funcionario público’ y el ‘ciudadano privado’, confiriendo una protección más amplia a este último”.
“La importancia de esta doctrina –enfatizó la Corte en el voto conjunto- se funda en la necesidad de evitar la auto-censura”.
Por eso, sostuvo que "para obtener la reparación pecuniaria por las publicaciones concernientes al ejercicio de su ministerio, los funcionarios públicos deben probar que la información fue efectuada a sabiendas de su falsedad o con total despreocupación acerca de tal circunstancia...;
en cambio basta la ‘negligencia precipitada’ o ‘simple culpa’ en la propalación de una noticia de carácter difamatorio de un particular para generar la condigna responsabilidad de los medios de comunicación pertinentes.
Resulta interesante la cita que realiza la CSJN de un precedente judicial español al decir que
"...Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que de imponerse
‘la verdad’ como condición para el reconocimiento del derecho [de expresarse libremente], la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio..." (Jurisprudencia Constitucional, tomo XX, pág. 57).
En su voto individual, el presidente del Máximo Tribunal Ricardo Lorenzetti afirmó: “Es función de esta Corte fundamentar, propiciar y proteger los consensos básicos para el funcionamiento de una sociedad en la que se pueda convivir con tolerancia de opiniones diferentes”.
Añadió también que “uno de esos principios fundamentales es el de la libertad de expresión y el control de los funcionarios públicos, así como el debate sobre sus decisiones. Los debates ardorosos y las críticas penetrantes no deben causar temor, ya que son el principal instrumento para fortalecer una democracia deliberativa, que es principal reaseguro contra las decisiones arbitrarias y poco transparentes”.
En tanto, la jueza Elena Highton de Nolasco señaló que la información contenida en la carta de lectores se basaba en publicaciones anteriores del diario “Norte” y en actuaciones labradas en un expediente del Tribunal de Cuentas.
El juez Carlos Fayt postuló que “la tensión entre los distintos derechos en juego —el de buscar, dar, recibir y difundir informaciones u opiniones y el derecho a la honra y a la dignidad de las personas— debe resolverse en el sentido de asignar un mayor sacrificio a quienes tienen en sus manos el manejo de la cosa pública”.
“Dado que el medio de comunicación se limita a reproducir la carta de lectores identificando con precisión a su autora, no resulta razonable considerar que el encabezado de la misiva efectuado por el diario constituya un agregado descalificante que traiga como consecuencia hacer propias o compartir las consideraciones efectuadas por Ojeda en su contenido”, aportó el juez Juan Carlos Maqueda.
En relación al rol del diario demandado que publicó la carta, la mayoría del Tribunal remarcó que el actor se agravió de ello porque “desde el propio título de la carta, de autoría del personal del
diario, ‘Una auditoría que inhabilita’, se efectuó un agregado claramente descalificante”. O sea que “no se trata de la simple inserción en el diario de una carta de lector, sino que hay un agregado que surge del título que implica tomar partido y agregarle fuerza de convicción."

Al respecto sostuvo la CSJN que "el agravio contradice la experiencia cotidiana de cualquier lector de periódicos de nuestro país. En efecto, en todas las publicaciones de ese tipo se titulan las cartas de lectores en base a su contenido, utilizando, a veces, expresiones literalmente extraídas del texto de aquéllas. El recurso periodístico del titulado sólo apunta —obviamente— a traslucir el contenido de las misivas y no da base alguna para considerar al título como un producto intelectual autónomo, o para atribuir a los dueños de los diarios (o sus directores) una suerte de coautoría del texto publicado. Salvo, quizás, el caso de que se presentara una total discordancia entre el título y el contenido de la carta, supuesto que —ciertamente— no es el de autos."

También suscribieron la sentencia los jueces Enrique Petracchi, Eugenio Raúl Zaffaroni y Carmen Argibay.
Para ver el fallo completo ingresar a: http://www.csjn.gov.ar/cfal/fallos/cfal3/toc_fallos.jsp

III Seminario “Sociedad, Medios y Justicia" Martes 23/11 14.30 a 17.30 hs La Plata

III Seminario “Sociedad, Medios y Justicia”Instituto de Estudios Judiciales, Av. 13 esq. 48, piso 1° (La Plata).

Día: Martes 23 de noviembre de 2010 – 14:30 a 17:30 hs.

Organizado por el Instituto de Estudios Judiciales (IEJ) y la Dirección de Comunicación y Prensa de la Suprema Corte se desarrollará la III jornada “Sociedad, Medios y Justicia”.

En esta oportunidad serán disertantes Pablo Abiad (abogado y periodista, Director de la consultora de comunicación Llorente & Cuenca); Pablo Morosi (periodista y docente universitario, jefe de la corresponsalía La Plata del diario La Nación); y Mariano Alessandrini (Juez de Garantías del Joven de Lomas de Zamora. En el año 2008 tuvo a cargo el caso “Milagros”, tal como se conoció el crimen de una niña en el cual estuvieron involucrados otros dos menores de corta edad). Coordinación y presentación, Ezequiel Klass (Director de Comunicación y Prensa de la Suprema Corte de Justicia).

Cómo se construye periodísticamente la noticia judicial, la relación entre periodistas y la “fuente judicial”, las tensiones entre el deber de informar y el debido proceso y las claves para un entendimiento responsable y realista pensando en la sociedad como destinatario común del quehacer de la prensa y la justicia, son ejes que se proponen abordar en este encuentro.

Dirigida a magistrados y funcionarios, abogados, periodistas y estudiantes avanzados de derecho y periodismo, el encuentro será el día martes 23 de noviembre, entre las 14:30 y las 17:30 hs. en la sede el IEJ, ubicada en la calle 13 esq. 48, 1er. piso de la ciudad de La Plata. Entrada libre y gratuita. Se entregan certificados de asistencia. Para inscripción on line ingresar a: http://www.scba.gov.ar/instituto/Novedadesvarias.asp?id=7&cat=14 Más información en:
Tel: (0221) 410-4400 / int. 56240 CORREO ELECTRÓNICO: instituto@scba.gov.ar

Cronograma y temario

Lic. Pablo Morosi Qué debe tener un fallo para llegar a los diarios. Del lenguaje jurídico al lenguaje periodístico: criterios de edición para convertir una sentencia en noticia. Relación con las fuentes judiciales: el on y el off the record.

Dr. Mariano Alessandrini: El juez ante una causa de impacto mediático. Tensiones entre la demanda de los medios y el respeto del debido proceso. Las particulares circunstancias de los casos en los que están involucrados menores.

Dr. Pablo Abiad Comunicación inteligente desde el Poder Judicial. Estrategias sobre qué, cómo y cuando comunicar. Recomendaciones para un adecuado relacionamiento con medios y periodistas. Reflexiones acerca de cómo ve la sociedad el servicio de justicia, a través del prisma de los medios..

Grupo Clarín y otros SA s/Medidas cautelares. Sentencia de la CSJN del 5/10/10 que suspende el art. 161 Ley 26.522

La Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia el 5/10/10 en el juicio entablado por las Empresas del Grupo Clarín (Cablevisión, Multicanal, Radio Mitre entre otras) contra el Estado Nacional. Así, el fallo convalidó - en forma unánime -la medida cautelar dictada en instancias inferiores que ordenó la suspensión del art. 161 de la ley 26522 -conocida como "Ley de Medios"-. Solo los Dres. Argibay Molina y Maqueda expresaron sus votos por separado rechazando el Recurso Extraordinario Federal interpuesto por el Estado Nacional en virtud de no cumplirse recaudos procesales de admisibilidad.

Dicho artículo 161 dice textual: "Los titulares de licencias de los servicios y registros regulados por esta ley, que a la fecha de su sanción no reúnan o no cumplan los requisitos previstos por la misma, o las personas jurídicas que al momento de entrada en vigencia de esta ley fueran titulares de una cantidad mayor de licencias, o con una composición societaria diferente a la permitida, deberán ajustarse a las disposiciones de la presente en un plazo no mayor a un (1) año desde que la autoridad de aplicación establezca los mecanismos de transición. Vencido dicho plazo serán aplicables las medidas que al incumplimiento —en cada caso— correspondiesen. Al solo efecto de la adecuación prevista en este artículo, se permitirá la transferencia de licencias. Será aplicable lo dispuesto por el último párrafo del artículo 41."

El motivo de la suspensión de la vigencia de este artículo radica, puntualmente, en que se ha considerado que resulta muy breve el plazo de un año para que las Empresas de medios se ajusten a lo previsto en la ley 26.522 respecto al límite númerico de licencias de radio y TV en una determinada zona geográfica.

¿Como se computa el plazo de un año? Es dable recordar que el pasado 31/8/10 el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto 1225/2010 que reglamenta la Ley Nº 26.522 con lo cual, en teoría, el plazo de un año de adecuación comenzó a correr a partir de esa fecha.

Retomando lo resuelto por el Máximo Tribunal de la Nación, el fallo destacó además que esta decisión únicamente es aplicable al Grupo Clarín S.A. en su calidad de accionante y sólo en relación al art. 161, con lo cual el resto de la ley 26.522 es plenamente aplicable. Vale recordar que, tal como lo sostiene el propio fallo, con antelación la Corte Suprema se expidió el 15/6/10 en autos "Thomas Enrique c. Estado Nacional s. Amparo" rechazando la cautelar que suspendía la aplicación de la toda la ley 26.522 a instancias de la demanda impetrada por un legislador nacional de la Pcia. de Mendoza.

Además es relevante mencionar que se tuvo en cuenta la posible afectación de derechos adquiridos invocados por la actora en virtud de lo dispuesto por el Decreto PEN 527/05 que en su momento prorrogó por 10 años el plazo de explotación de las licencias de radiodifusión. Es así que la vigencia del art. 161, según los reclamantes, atentaría contra esa normativa que les reconocía la explotación por más tiempo.

Es importante destacar que en la misma sentencia el Supremo Tribunal de la Nación efectúa una suerte de sugerencia al Estado Nacional a fin de que, salvo que lo dispongan los tribunales inferiores, solicite la fijación un plazo concreto de vigencia de la cautelar a fin de evitar su invocación eterna de parte del beneficiario de la medida (Grupo Clarín S.A.) hasta tanto se dicte sentencia definitiva de fondo.

Por lo pronto, los efectos de esta sentencia, en nuestra opinión, implican lo siguiente:

1) Queda suspendido el plazo de un año para que las Empresas se adecuen a lo previsto por la ley 26.522 en lo que respecta al límite de número de licencias que en una determinada zona geográfica puede tener un mismo titular, en este caso, el Grupo Clarín S.A.;
2) Una vez que formalmente estén notificadas las partes (Grupo Clarín y el Estado Nacional) de esta sentencia, el expediente judicial retornará primero a la Cámara de Apelaciones y luego al Juzg. de 1º instancia para que se cumpla con la sugerencia de la Corte Suprema relativa a que se determine un plazo de vigencia de la cautelar.

A continuación, el fallo íntegro.


G. 456. XLVI.
Grupo Clarín y otros S.A. s/ medidas
cautelares.
Año del Bicentenario

Buenos Aires, 5 de octubre de 2010
Vistos los autos: "Grupo Clarín y otros S.A. s/ medidas cautelares."
Considerando:
1°) Que contra la resolución de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal que, al confirmar parcialmente la decisión de primera instancia, hizo lugar a la medida cautelar y, en consecuencia, suspendió respecto de la empresas demandantes la aplicación de la disposición contenida en el artículo 161 de la ley 26.522, el Estado Nacional interpuso el recurso extraordinario de fs. 571/593, que fue contestado a fs. 596/613 y concedido por el tribunal a quo a fs. 615.

2°) Que a fin de decidir la cuestión sometida a esta Corte Suprema, corresponde delimitar la pretensión de las partes.
Que la actora alegó ser titular de licencias de televisión abierta, de radiodifusión sonora, de radiodifusión por suscripción, de radiodifusión por suscripción mediante la que presta servicio de televisión por cable e internet y de señales de contenido para televisión.

Invocó que esas licencias, vigentes durante la ley 22.285, fueron prorrogadas por decreto 527 del año 2005 del Poder Ejecutivo Nacional y que fue el mismo Poder Ejecutivo el que envió un proyecto de reformas de la ley cambiando las reglas que le había fijado con anterioridad.
Como consecuencia de ello, sostuvo que, si se aplican los artículos 41 y 161 de la ley 26.522, se afectarían derechos adquiridos en forma retroactiva. Con esos fundamentos afirmó que promoverá una acción de certeza (artículo 322 del Código Procesal), para que se declare la inconstitucionalidad de los artículos referidos (fs.68).

Al mismo tiempo, solicitó una medida de no innovar peticionando la suspensión de la
aplicación y efectos de los artículos 41 y 161 de la ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, hasta tanto recaiga pronunciamiento en la acción de fondo a promoverse (fs. 252/262 y su remisión a fs. 53/73). Que mediante sentencia del siete de diciembre de
2009 (fs. 286/292), el Juez de primera instancia hizo lugar a la petición cautelar "ordenándose la suspensión provisional respecto de la actora de la aplicación de los arts. 41 y 161 de la ley 26.522...".

Que la Cámara de Apelaciones, mediante sentencia del 13 de mayo de 2010, confirmó la resolución apelada únicamente en cuanto ordena Ala suspensión de la aplicación del articulo
161 de la ley 26.522 respecto de las empresas actoras..."(fs. 556/559).

3°) Que la Cámara señaló que el objeto procesal se circunscribe a definir si la aplicación de los artículos 41 y 161 de la ley 26.522 a las relaciones contraídas según el régimen legal anterior Cque comprende la ley 22.285 y sus modificaciones, el decreto 527/05, la resolución COMFER
214/2007, entre otrasC, afecta de manera sustancial y caracterizada, y con rasgos de verosimilitud, el derecho de propiedad de los titulares actuales de licencias y autorizaciones
vigentes.
Que en el fundamento de la medida cautelar, se sostuvo que hay un cambio de las reglas de juego y se somete a la demandante a una desinversión forzada en un plazo sorpresivo, breve y fatal, y que el peligro en la demora, base de la decisión cautelar, aparece configurado en forma patente
respecto del artículo 161 impugnado, pues el breve plazo establecido para concretar la obligación de desinversión forzosa para el tipo de empresas de que se trata -aún cuando sea computando a partir del cumplimiento de los pasos que indica la norma, hace altamente improbable que se llegue a tiempo en el esclarecimiento de los derechos mediante sentencia a dictarse en el procedimiento judicial ordinario" (fs. 558 vta.).

4°) Que como quedó expresado en el considerando anterior, el objeto de la medida cautelar ha sido neutralizar los efectos de un plazo que el tribunal a quo consideró demasiado breve.
Que conforme con ello, en relación a la normativa de la ley 26.522 corresponde distinguir entre las regulaciones generales relativas a limites relativos a la cantidad de licencias, la obligación de desinvertir y el plazo de un año para cumplir con esas disposiciones. Los dos primeros aspectos
constituirán el objeto de la acción de certeza según lo señala la actora y sobre éstos nada se ha resuelto.

Queda claro, entonces, que la validez de la desinversión forzada no es materia sometida a la decisión de esta Corte Suprema, sino el plazo de un año para cumplirla, que ocasionaría un peligro en la demora valorado en relación con la duración del proceso.

5°) Que esta medida cautelar es sustancialmente diferente de la resuelta por este Tribunal en el caso T.117.XLVI. "Thomas, Enrique c/ Estado Nacional s/ amparo" (sentencia del 15 de junio de 2010).
En el citado precedente, se trataba de una cautelar que suspendía de modo general los efectos de ley 26.522, resolución que alcanzaba a todos los sujetos comprendidos en su ámbito de aplicación, mientras que en el presente, en cambio, se trata de la impugnación de la brevedad del plazo de un año fijado por la ley para desinvertir y con relación a un solo sujeto. A ello cabe agregar que, mientras en el fallo citado se invocó la legitimación de un diputado nacional para impugnar el trámite legislativo de la norma, en este caso se argumenta la afectación directa del derecho de propiedad por parte de su titular.

Por lo tanto, la presente medida cautelar, cuyos alcances se encuentran limitados al actor, no afecta de ningún modo la aplicación general de la ley, y se encuadra dentro de los criterios tradicionales empleados por los Tribunales de la Nación durante muchos años y en todas las circunscripciones, por lo cual no se advierte gravedad institucional alguna.
Máxime si se repara en que la recurrente no ha logrado demostrar con el rigor que es necesario en estos casos, que el mantenimiento del pronunciamiento que ataca pueda, en las actuales circunstancias, paralizar u obstaculizar la aplicación general del régimen consagrado en la ley 26.522.

Es decir, no se ha deducido un agravio suficiente que permita tener por acreditado que la resolución impugnada ocasiona al Estado Nacional un perjuicio que no es susceptible de reparación ulterior.

6°) Que de conformidad con lo dicho, se debe aplicar la reiterada jurisprudencia de este Tribunal en relación a que las resoluciones referentes a medidas cautelares no constituyen sentencia definitiva o equiparable a ésta, a los fines de habilitar la instancia extraordinaria del artículo 14
de la ley 48 (Fallos: 327:5068; 329: 440 entre muchos otros).

Que sobre la materia resulta propicio recordar los términos del señero precedente de Fallos: 137:352 suscripto por los jueces Bermejo, González del Solar, Figueroa Alcorta y Méndez. Allí se sostuvo que "...según se ha establecido reiteradamente por esta Corte, tratándose de abrir una tercera instancia, el legislador sólo la autoriza respecto de las sentencias definitivas y por tales se entienden las que dirimen la controversia poniendo fin al pleito, o haciendo imposible
su continuación, o sea, como lo expresaba la Ley de Partidas, aquélla 'que quiere tanto dezir como juyzio acabado que da en la demanda principal fin, quitando o condenando al demandado' (Ley 2 in fine, Título 22, Partida 3ra.; Fallos: 126:297, entre otros)". En efecto, es característico de la sentencia definitiva, como sostenían Imaz y Rey, que después de dictada, el derecho discutido no puede volver a litigarse ("Recurso Extraordinario", 2da. ed., Nerva, Buenos Aires, 1962, pág. 199).

Por otra parte, tampoco se ha demostrado la existencia de dos requisitos tradicionalmente exigidos por la jurisprudencia de este Tribunal para equiparar a sentencia definitiva una medida cautelar, esto es, que medie cuestión federal bastante conjuntamente con un agravio que, por su
magnitud y por las circunstancias de hecho, resulte irreparable (Fallos: 295:646; 308:90, entre muchos otros).

7°) Que, en la búsqueda de armonía y equilibrio en la decisión, el criterio de la falta de sentencia definitiva aplicable al caso, debe complementarse con otra regla tradicional de esta Corte, que el tribunal de grado deberá tener en cuenta, y que consiste en que la medida cautelar no debe
anticipar la solución de fondo ni desnaturalizar el derecho federal invocado.

La presente medida, si bien no adelanta decisión sobre la obligación de desinvertir fijada por el artículo 161 de la ley 26.522, suspende el plazo de un año fijado por dicha norma. Si se tiene en cuenta que la medida se dictó el 7 de diciembre de 2009 "hasta tanto recaiga pronunciamiento en la acción de fondo a promoverse", podría llegar a presentarse una situación de desequilibrio.

En efecto, si la sentencia en la acción de fondo demorara un tiempo excesivo, se permitiría a
la actora excepcionarse por el simple transcurso del tiempo de la aplicación del régimen impugnado, obteniendo de esta forma por vía del pronunciamiento cautelar, un resultado análogo al que se lograría en caso de que se acogiera favorablemente su pretensión sustancial en autos.

Por esta razón, no sólo debe ponderarse la irreparabilidad del perjuicio del peticionante
de la medida, sino también el del sujeto pasivo de ésta, quien podría verse afectado de manera irreversible si la resolución anticipatoria es mantenida "sine die", de lo cual se deriva que la alteración del estado de hecho o de derecho debe encararse con criterio restrictivo [Fallos 331:941].

Que por esta razón, y para evitar ese efecto no deseado, se considera conveniente la fijación de un límite razonable para la vigencia de la medida cautelar. Si el tribunal de grado no utilizara ex oficio este remedio preventivo, la parte recurrente podría promover la solicitud de la fijación de un plazo.

Ello es así, pues si la índole provisoria que regularmente revisten las medidas cautelares se desnaturalizare por la desmesurada extensión temporal y esa circunstancia resultare frustratoria del derecho federal invocado, en detrimento sustancial de una de las partes y en beneficio de la otra (Fallos: 314:1202, voto concurrente de los jueces Cavagna Martínez, Barra y Fayt), la parte afectada por aquel mandato tiene a su alcance las conocidas instancias previstas con carácter genérico por el ordenamiento procesal para obtener de los jueces de la causa (artículos 202 y cc), y en su caso la del artículo 14 de la ley 48 ante este estrado, la reparación del nuevo gravamen que se invoque.

8°) Que la clásica regla de falta de competencia de esta Corte para entender en recursos extraordinarios por falta de sentencia definitiva, así como el principio destinado a limitar el plazo de una cautelar para evitar que se transforme en una sentencia anticipatoria, constituyen tradicionales precedentes que, interpretados conjuntamente, llevan a una solución armónica y equilibrada del interés general en la aplicación de una ley frente a la defensa del derecho individual de propiedad del afectado en el proceso cautelar.

Por ello, se desestima el recurso extraordinario interpuesto. Con costas (artículo 68 del Código Procesal civil y comercial de la Nación Notifíquese y devuélvase. RICARDO LUIS
LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT -
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA
- E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).
ES COPIA




VOTO DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI Y DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
Que el recurso extraordinario no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (artículo 14 de la ley 48).
Por ello, se desestima el recurso extraordinario interpuesto. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase. ENRIQUE
SANTIAGO PETRACCHI - CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA


Recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional, representado por los
Dres. Sergio Ricardo Landín y Daniel A. Muñiz, con el patrocinio del Dr. Jorge
Pedro Da Rocha.
Traslado contestado por Grupo Clarín S.A.; Arte Radiotelevisivo Argentino; Cablevisión
S.A.; Multicanal S.A., Radio Mitre S.A. y Teledigital Cable S.A., representados
por el Dr. Daniel Fabio Cassino, con el patrocinio de los Dres. Felipe
Rodolfo Llerena y Alberto F. Garay
Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal,
Sala Uno.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil y Comercial Federal, n1 1.

Publicidad Oficial. Diario "Hoy" c/Municipalidad de La Plata.Sentencia 21/9/10 Cámara Contenc.Adm.LP

Parte Actora: Edigráfica S.A.
Parte Demandada: Municipalidad de la PlataMateria: Acción de amparo
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata
Jurisdicción: Buenos Aires
Fecha 21/09/2010

En relación a las contiendas judiciales iniciadas por la FM 92.1 y el diario "Hoy" de la ciudad de La Plata, la Cámara Contencioso Administrativa de La Plata dictó sentencia en el amparo impetrado por la Empresa que edita el diario. Es dable recordar que en 1º instancia, el matutino actor había obtenido una resolución favorable a que se le reconozca ampliamente el derecho a recibir pauta oficial de la Municipalidad de La Plata la cual había interrumpido imprevistamente su distribución desde diciembre 2007.

Es así que la Cámara Contencioso Adm. hace lugar parcialmente al recurso de apelación que deduce la Municipalidad de La Plata y entre los fundamentos sobresalientes de la mayoría se destaca la conclusión respecto a que, en razón de la causa penal por la cual se investiga supuestas irregularidades en la comercialización de publicidad oficial con el diario "HOY" hace unos años atrás, "no se ha profundizado ni esclarecido si el municipio ha realizado una eficaz utilización de los instrumentos idóneos para lograr la oportuna dilucidación del antecedente que, se recalca, no ha de quedar a expensas de su voluntad pues, de otro modo, la mera denuncia bastaría para remontar un eventual déficit de razonabilidad exigida en la materia. En suma, la ausencia de una pauta objetiva que ha de concurrir, en la doctrina donde se mueve la controversia, a fin de tener por demostrada la discriminación, no se configura con actualidad en tanto se hace necesario dilucidar los referidos aspectos del asunto de marras." Finaliza "declarando que corresponde reconocer a la empresa amparista el derecho contra la asignación de los recursos por publicidad oficial de manera arbitraria o en base a criterios irrazonables (arts. 14, 28, 32, 33 y 75 inc. 22, Cons. Nac.; art. 13, Convención Americana de Derechos Humanos).

A continuación, el fallo.

AUSA Nº 10985 CCALP “EDIGRAFICA S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE LA PLATA S/ AMPARO”
En la ciudad de La Plata, a los veintiún días del mes de Septiembre del año dos mil diez, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “EDIGRAFICA S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE LA PLATA S/ AMPARO”, en trámite ante el Tribunal de Familia N° 1 del Departamento Judicial de La Plata (expte. Nº -27472-), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Gustavo Daniel Spacarotel, Claudia Angélica Matilde Milanta y Gustavo Juan De Santis.
El Tribunal resolvió plantear la siguiente
C U E S T I Ó N:
¿Es justo el pronunciamiento apelado?
V O T A C I Ó N:
A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
I. La actora, Edigráfica SA, sociedad única propietaria del matutino “Diario HOY en la Noticia”, a través de apoderado, interpone acción de amparo en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional, 20 de la Constitución Provincial y tratados internacionales, dirigiendo su acción contra la Municipalidad de La Plata.
Solicita, por dicha vía, se ordene al Poder Ejecutivo Municipal y Secretario de Medios de Comunicación, cese de modo inmediato su política discriminatoria con relación a lo que denomina: “…exclusión ex professo de la pauta publicitaria oficial en relación al Diario HOY en la Noticia”.
Manifiesta que Edigráfica SA es propietaria, además del matutino en cuestión, de un portal on line cuyo web site es www.diariohoy.net, el que tampoco recibe pauta oficial de la comuna demandada, asimismo aclara que la empresa actora tercerizó la comercialización de la publicidad oficial y no oficial, suscribiendo un contrato con Luz Publicidad SA, quien facturaba y cobraba la publicidad de la Municipalidad de La Plata, con anterioridad a la implementación de la exclusión que denuncia.
Invoca la afectación a sus derechos de libertad de prensa sin censura previa y la garantía de igualdad de tratamiento de los medios de prensa (arts. 14 y 16 de la Constitución Nacional), frente a lo que considera la implementación de una política discriminatoria contra el mencionado matutino, a través de la utilización del poder y los recursos del Estado municipal a través de la asignación arbitraria y discriminatoria de partidas presupuestarias para cubrir la publicidad oficial.
Afirma que dicha política tiene como único objetivo presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas y de opinión, incompatible con la libertad de expresión amparada constitucionalmente.
Asevera que el temperamento discriminatorio adoptado por el Gobierno Municipal afecta de modo directo e inmediato su planificación económica porque se ve obligada a competir con en inferioridad de condiciones sobre otros medios al no recibir publicidad oficial, entiende que ello procura desplazarla con el objeto de acallar la prensa libre e independiente, situación que atenta contra el sistema republicano de gobierno.
En ese sentido, puntualiza que la conducta segregatoria luce palmariamente acreditada desde la asunción del actual intendente Pablo Bruera, a partir de la cual, el matutino propiedad de la empresa actora no recibió pauta publicitaria alguna, cuestión que puede constatarse a partir de la lectura de los periódicos impresos desde el 10 de diciembre de 2007 a la fecha.
Agrega que, como contrapartida de ello, el Diario El Día, ha sido beneficiado con una “jugosa pauta publicitaria, en forma diaria” (sic), hecho que afirma, resulta fácilmente comprobable a partir de la lectura de la publicación.
Solicita, asimismo, medida cautelar con el objeto de que se ordene a la demandada a reestablecer de modo inmediato las pautas publicitarias suspendidas en idénticas condiciones a las que brinda a los demás medios platenses de igual o similar tirada.
Funda derecho en los artículos 14, 16, 17, 19, 20, 28, 29, 31, 43, 75 y concordantes de la Constitución Nacional, ley 13.928, Convención Americana de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Finalmente, ofrece prueba, reserva el caso federal y, en subsidio, deja expresa constancia de acudir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
II. A fs. 472 el a quo dispone, previo traslado, la celebración de una audiencia preliminar, en la cual conforme acta de fs. 480, las partes no logran acuerdo alguno.
A fs. 494/501, la comuna demandada, a través de su apoderado, produce el informe previsto en el artículo 10 de la ley 13.928.
Inicialmente, aduce la improcedencia de la acción de amparo para debatir el planteo de la actora, toda vez que, según afirma no existe acto u omisión de la demandada en relación a la comercialización de la publicidad oficial, en tanto, Edigráfica SA nunca solicitó a la comuna que publicite en su medio.
Asimismo, advierte que no existe norma alguna que obligue a la Municipalidad a efectuar publicidad oficial, y menos aún en qué medios periodísticos tiene que hacerla y que, por otra parte, la accionante no se encuentra limitada para expresar libremente sus ideas, hacerlas públicas y funcionar como se lo ha denominado un “cuarto poder”.
En ese orden, desconoce la presencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta y sostiene que la actora pudo y puede encontrar respuesta a los requerimientos que efectúa por esta vía, recurriendo a la vía administrativa, existiendo procedimientos ordinarios adecuados para resolver la especie.
Menciona que la única norma que regula la contratación de publicidad es la Ley Orgánica de las Municipalidades, por la cual se dispone que dentro del régimen de las contrataciones municipales, la publicidad oficial admite contratación directa.
También puntualiza que la contratación de publicidad oficial, resulta asimilable a la contratación de artistas, científicos y/o sus obras, toda vez que las cualidades personales y técnicas del cocontratante resultan determinantes para celebrar dicha contratación.
Descarta la violación a algún derecho consagrado en la Constitución Nacional o Pacto Internacional de igual jerarquía, señalando que ninguno de ellos consagra derecho implícito a favor de las empresas periodísticas a obtener fondos estatales en concepto de publicidad.
Explica que la comuna utiliza un criterio temporal de distribución de su publicidad oficial y, en ese orden, el diario Hoy se ha visto favorecido por la misma en otro momento y, actualmente, es el diario “El Día” y otros periódicos de mayor penetración en el partido de La Plata los que se encuentran beneficiados por esta actividad de fomento.
Afirma que la selección de los medios de prensa en los cuales se efectúa la publicidad oficial se encuentra dentro de las facultades discrecionales de la administración, las cuales ha ejercido conforme a derecho, no existiendo en el caso, violación a norma, derecho, garantía o principio alguno reconocido constitucionalmente y que, una interpretación contraria representaría una invasión inadmisible en las facultades propias de otro poder del Estado.
Por último, deja planteada la cuestión federal y ofrece prueba.
III. Por sentencia de fecha 9 de junio de 2010 (fs.758/764), el magistrado de grado resuelve hacer lugar parcialmente a la acción de amparo ordenando al Municipio de La Plata a establecer por los carriles y órganos correspondientes, una normativa clara, concreta y precisa que fije pautas objetivas para la distribución de la publicidad oficial y la elección de medios de comunicación social al efecto, en un plazo de noventa días.
Asimismo dispuso que, hasta tanto eso ocurra, provisoriamente y como mínimo, deberá participar a la actora con el 25 % de los fondos que actualmente destina a publicidad gráfica; incrementándose dicho porcentaje cada año en un 5 % en caso de no dictarse la normativa indicada en el párrafo anterior, hasta alcanzar como máximo la suma que se destine para el medio gráfico al cual el Municipio asigne el monto mayor del presupuesto de publicidad gráfica, previo a ello, dispone que la actora deberá fijar sus tarifas justificándolas convenientemente, avalándolas con parámetros mensurables.
Finalmente, impuso las costas en el orden causado, atento al modo de resolver la acción y reguló honorarios.
IV. Mediante la pieza recursiva obrante a fs. 772/787, se alza la parte demandada, expresando agravios contra la sentencia de mérito.
La recurrente, se alza contra la decisión de grado, en tanto considera que no se encuentran acreditados en el caso, los requisitos de procedencia de la acción de amparo, reiterando en lo sustancial, los fundamentos que vertiera oportunamente en el informe circunstanciado, motivo por el cual, solicita se revoque el decisorio recurrido.
Agrega que, prueba de que la actora no se encuentra limitada para expresar libremente sus ideas, hacerlas públicas y funcionar como “cuarto poder” es que, tal como lo denunciara como hecho nuevo, desde el mes de marzo del corriente año, el Diario Hoy se distribuye en forma gratuita, hecho que califica de notorio para la ciudad de La Plata.
Entiende que dicha circunstancia, es demostrativa de que la empresa se subvenciona con el aporte de la publicidad de comercios o empresas privadas, resultándole en consecuencia, innecesaria la publicidad oficial, o que simplemente no se vio afectada de manera alguna por acción u omisión de la demandada, tal como argumenta.
Afirma que no resulta aplicable al caso, el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Editorial Río Negro c/Neuquén Provincia del s/acción de amparo”, atento a las diferentes circunstancias valoradas en dicha oportunidad, las que no se encuentran presentes en la especie.
Enfatiza que el único objeto del amparo, fue ser beneficiario de la publicidad oficial que otorga la Municipalidad de La Plata, por lo que la sentencia de grado se aparta de lo peticionado por la actora violando el principio de congruencia y consecuentemente, las previsiones contenidas en los arts. 34 incs. 2, 4 y 5 del CPCC, afectando directamente su derecho de defensa y de igualdad ante la ley.
Arguye asimismo que al ordenar el iudex el dictado de una norma que contemple la distribución de la publicidad oficial, invade la esfera del Poder Ejecutivo o Legislativo, siendo el juicio de oportunidad, mérito o conveniencia exclusivo en el caso del Departamento Deliberativo municipal, vinculado a la especial coyuntura política y social.

Explica que, de aplicarse el decisorio de grado, la actora estaría recibiendo un porcentaje superior al que percibía en el año 2007, es decir, con la anterior administración y señala que, por otra parte, la empresa actora no se encuentra registrada en el Instituto Verificador de Circulaciones, obligando a la demandada a contratar a través de una agencia de publicidad.
Entiende que el punto “b” de la sentencia, en tanto dispone una medida provisoria hasta tanto se dicte la norma que ordena en el punto “a”, resulta ser una medida cautelar improcedente y arbitraria, estableciendo porcentajes de publicidad sin sustento alguno.
Finalmente, alude a lo que considera una errónea apreciación de la prueba aportada en autos, fundamentalmente, en relación a las actuaciones IPP 2471/08 vinculada a la contratación fraudulenta de publicidad oficial, durante la gestión anterior, las cuales involucran a la empresa Azul Trece SA y Luz Publicidad SA, con fines publicitarios en el Diario Hoy y la revista Tiempos de Hoy, entre otras.
V. Concedido el recurso por el a quo (fs. 788), sustanciado a fs. 793/799, remitidas las actuaciones a esta Cámara para el tratamiento del recurso incoado con relación a lo decidido a fs. 758/764, se encuentran estos autos en oportunidad de ser resueltos por esta Alzada.
VI. 1. Este Tribunal es competente para entender en el presente proceso de amparo, a tenor del artículo 19 de la ley 7166, texto que no ha sido derogado, en cuanto al artículo citado se refiere, por su similar nº 13.928, (ver decreto nº 3344 del 29/12/2008) toda vez que el artículo 6º del decreto de promulgación hubo vetado la parte pertinente del artículo 21 de la ley 13.928.
Por lo demás, estando vigente el capítulo VIII de la ley 13.928, no otra interpretación puede realizarse, en el marco de necesaria supletoriedad hermenéutica, que la compatibilidad que determina la competencia de este órgano de apelación, en el curso del trámite de apelación delineado por el artículo 16 del novel texto legislativo. (conf. doctr. este Tribunal causas CCALP n° 9069, “Maroni” y nº 9093 “Fernández”, ambas del 12/03/09 y SCBA Causa B.70026, res. del 25/3/09).
2. Adelanto mi voto favorable a la pretensión esgrimida por la parte actora, aunque con un alcance diferente al reconocido por el magistrado de grado.
En efecto, reconoce la demandada que el Diario Hoy no se encuentra entre los cocontratantes del estado municipal por publicidad oficial, ello según el informe de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la demandada obrante a fs. 719/720 y que esta situación se produjo, a partir del mes de diciembre de 2007. Circunstancia que resulta coincidente con el resto de las probanzas de autos.
Ahora bien, sentado ello, cabe indagar el criterio seguido por la comuna para disponer de los recursos destinados a publicidad oficial y la exclusión abrupta del Diario Hoy a partir del mes de diciembre de 2007.
Es allí donde advierto, que el criterio expuesto por la demandada carece de razonabilidad y transparencia que permita justificar la exclusión de la amparista de los medios beneficiados con dichas contrataciones.
En ese orden, la comuna pretende justificar dicha exclusión a partir de las supuestas irregularidades denunciadas, en trámite ante la UFI n° 8 de La Plata, IPP 2471/08 y a partir de un criterio de distribución en el tiempo de la publicidad oficial. Lo cierto es que, en el caso, tal como lo entendió el magistrado de grado y, en el marco de análisis que corresponde a la presente acción de amparo, la recurrente no ha logrado demostrar que la exclusión lisa y llana de la actora como cocontratante no constituye una mera conducta discriminatoria.
Al respecto ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “Editorial Río Negro SA c/Neuquén, provincia de”, sent. del 5-09-07, que: “El pleno ejercicio de las libertades es la regla en un Estado de Derecho, mientras que toda limitación de ellas es de interpretación restrictiva. En consecuencia, quien pretende afectar gravemente un derecho funcional tiene la carga argumentativa de probar la existencia de una razón que lo justifique. Por ello, en este caso, es el Estado quien tiene la carga de probar la existencia de motivos suficientes que justifiquen la interrupción abrupta de la contratación de publicidad oficial, lo que, como se dijo, no ha ocurrido”.
3. En este sentido, lo que reluce incontrastable, y por ende permite su abordaje dentro de los límites de exiguo marco de conocimiento propio de la acción de amparo, es la evidente y palmaria irrazonabilidad del criterio de exclusión adoptado por la Municipalidad de La Plata, respecto del Diario Hoy, pues el criterio “temporal” que arguye, (es decir, antes el Diario Hoy recibía publicidad oficial, en cambio en la actualidad la reciben otro medios), carece de una pauta mínima de razonabilidad que pueda considerarse aceptable, circunstancia que proyecta una vicio evidente de arbitrariedad que deviene notorio y asequible en los términos del artículo 20 inc. 2º de la Const. Pcial, y los artículo 1º de la ley 13.928.
De lo que se trata, en el caso en estudio, es de analizar de qué modo y con qué intensidad se limitan o bien se alteran o extinguen las garantías constitucionales involucradas, y en tal supuesto, analizar, si dicha limitación, se abastece dentro del esquema constitucional de reglamentación de derechos individuales (arts.14 y 28 de la Const. Nacional).
En efecto, no es ocioso recordar que nuestra Carta Magna no reconoce la existencia de derechos absolutos. Siendo ellos de carácter relativo y sujetos a lo que dispongan las leyes que reglamenten su ejercicio (argumento arts. 14 y 28), es entonces deber del Estado limitarlos razonablemente a fin de garantizar su efectivo cumplimiento en el marco de la legalidad.
En este sentido ha de recordarse que la Corte, en el precedente citado, “Editorial Río Negro”, ha dicho que: " Existe un derecho contra la asignación arbitraria o la violación indirecta de la libertad de prensa por medios económicos. La primera opción para un Estado es dar o no publicidad, y esa decisión permanece dentro del ámbito de la discrecionalidad estatal. Si decide darla, debe hacerlo cumpliendo dos criterios constitucionales: 1) no puede manipular la publicidad, dándola y retirándola a algunos medios en base a criterios discriminatorios; 2) no puede utilizar la publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión. Por ello, tiene a su disposición muchos criterios distributivos, pero cualquiera sea el que utilice deben mantener siempre una pauta mínima general para evitar desnaturalizaciones”.
Es del caso señalar que, en la especie, la Municipalidad no ha podido acreditar dicha pauta mínima, que permita justificar la reducción a cero de la pauta publicitaria que otrora recibía el Diario Hoy y que, interrumpida abruptamente, justifica la procedencia de la presente acción de amparo, en miras a reestablecer el principio de igualdad ante la ley (arts. 16 CN. y 11 Const. Prov.).
Tampoco resulta suficiente, el argumento de la quejosa en relación al bajo impacto económico que la ausencia de publicidad oficial ha representado para la actora, toda vez que, afirma el diario sigue distribuyéndose normalmente en la Ciudad de La Plata y, desde hace unos meses en forma gratuita, en este sentido, la Corte en “Editorial Río Negro” ha expuesto su criterio en el siguiente sentido “[…]el gobierno debe evitar las acciones que intencional o exclusivamente estén orientadas a limitar el ejercicio de la libertad de prensa y también aquellas que llegan indirectamente a ese resultado. Es decir, basta con que la acción gubernamental tenga ese objetivo para que se configure un supuesto de afectación a dicha libertad. Es por ello, que no resulta necesario la asfixia económica o quiebre del diario, supuesto que, por otro lado, se configuraría en casos de excepción”.
En autos es posible advertir una violación al principio de no discriminación, asociado a la faz negativa de la igualdad, toda vez que la distribución de la publicidad oficial, particularmente la abrupta exclusión de la amparista en dicha distribución, no encuentra sustento en base objetiva alguna, no asistiendo razón a la recurrente en cuanto aduce que el citado precedente de la Corte no resultaría aplicable al caso de autos.
Insisto, la inexistencia de un criterio transparente en la distribución de la publicidad oficial, y su aplicación a la especie traída, no encuentra una justificación valorativa razonable, no responde debidamente al régimen republicano de gobierno, basado en la publicidad de los actos de gobierno.
Tampoco otorga sustento suficiente la ausencia de registración de la empresa actora en el Instituto Verificador de Circulaciones, pues no se ha esgrimido al respecto una imposibilidad de contratar a partir de ello, resultando por otra parte, ser el Diario Hoy un periódico de tirada diaria con un importante nivel de distribución en la Ciudad de La Plata.
Párrafo final merece el agravio ensayado por la demandada tendiente a justificar la exclusión arbitraria de la actora, al exponer una serie de denuncias penales (IPP N° 2455/08 y N° 2475/08 –sin acompañar copia en el expediente del trámite investigativo.-), exhibidas al sólo relato del Director Judicial de Asuntos Jurídicos de la Comuna (fs. 742), que denotan la indagación de presuntas irregularidades en contrataciones pretéritas, formuladas contra diversas personas jurídicas independientes (Azul Trece S.A. y Luz Publicidad S.A; - Bayres Publicidad S.A.; fs. 726/733 y 734/741, respectivamente) durante otras gestiones de gobierno (Año 2007). Tampoco arroja certeza, la pericia contable de fs. 666/671, la que describe las diversas órdenes de contratación de publicidad ante pretéritas gestiones, que nada informan del trámite penal referido supra.-
Al respecto, cabe destacar que en el presente se debate la aquiescencia de un derecho de rango constitucional, en cabeza de la firma actora, cual es el derecho a la libertad de expresión y prensa (art.14 Const.Nacional), para acceder a una distribución equitativa de la pauta publicitaria oficial.
Va de suyo que, reconocido el status constitucional a favor de la actora, y no existiendo probado en autos causales de exclusión como contratista del Estado (arts. 140 y 141 de la Ley Orgánica Municipal), ni acreditadas por la demandada razones objetivas que denoten causales de inhabilitación para contratar, a la luz del Reglamento de Contabilidad y Disposiciones de Administración para las Municipalidades de la Provincia (Ac. H.T.C. 23.10.91), no existen impedimentos legalmente aceptables, ni opuestos por la agraviada, que puedan desbaratar o bien obstaculizar el reconocimiento sustancial y constitucional del derecho que le asiste a la actora.-

En efecto, los motivos ensayados por la recurrente, exponiendo denuncias penales contra diversos proveedores, no descalifica per se , su calidad de contratista del Estado, ello así, en la medida que en el ámbito administrativo, mediante el sumario pertinente, no se acredite una exclusión o sanción en el registro de proveedores pertinente.-
De lo contrario, simple y sencillo resultaría segregar a cualquier proveedor del Estado, en diversos procesos selectivos, tan sólo con promover denuncias penales ocasionales o circunstanciales que conculquen el principio elemental de libre concurrencia y oposición, que debe presidir todo proceso selectivo, brindando transparencia y legalidad a todo el sistema de contratación pública oficial.
Al respecto ha de recordarse que la Convención Interamericana contra la Corrupción, expresa que “…[los] Sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas. (art. III.inc. 5).
Más aún, del tratamiento que confiere el señor Juez de la instancia de grado, al ponderar la IPP n° 2471/08, -única causa agregada por la demandada-, surge evidente, y no refutado por la quejosa, que del seno del mentado trámite investigativo judicial no se ha determinado, hasta la fecha, responsabilidad y/o imputación penal que descalifique a la actora.-
Actos de esta naturaleza implican una censura indirecta, que se encuentra expresamente vedada por tratados internacionales, en efecto el Artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) –la carta de derechos regional para las Américas– aborda el tema específicamente, sosteniendo: “…No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.-
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) aclaró este principio general en su asertiva declaración de los principios generales de la libertad de expresión: “…La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión y debe estar expresamente prohibido por la ley (…) Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresión” (Declaración Interamericana de Principios de la Libertad de Expresión, adoptada en la 108º Sesión Ordinaria, 19 de octubre de 2000, Párrafo 13.).
4. Sin perjuicio de lo expuesto, estimo que el alcance del decisorio de grado, no guarda congruencia con el objeto de la litis, extendiéndose fuera de sus límites, al disponer, un porcentaje de asignación de la publicidad oficial hasta tanto se dicte una norma clara que despeje la actual incertidumbre en relación a los criterios de distribución de la publicidad oficial, por lo que propongo su adecuación.
En ese sentido, conforme los argumentos expuestos, estimo que corresponde confirmar la sentencia apelada, rechazando el recurso de apelación contra aquélla interpuesto, modificando su alcance, condenando a la Municipalidad de La Plata a adjudicar la publicidad oficial (estatal municipal) en las publicaciones de la empresa actora, a través de las sociedades regularmente autorizadas (prensa gráfica cualquiera sea su periodicidad, tirada, y ámbito territorial del medio); empero, aplicando similares y equivalentes pautas porcentuales utilizadas para las publicaciones periodísticas de similares características, conforme la partida presupuestaria asignada al rubro “publicidad oficial-estatal”, debiendo exponer, fundadamente, a través del procedimiento administrativo pertinente, con absoluta transparencia los criterios objetivos implementados, ello en un plazo de veinte (20) días a partir de notificada la sentencia.
Lo decidido necesariamente exige un umbral que está dado por ciertos y definidos parámetros objetivos –que deberá cumplir la demandada- que permitan un adecuado escrutinio judicial acerca de la ilegalidad o irrazonabilidad en la conducta u omisión estatal en la asignación de los fondos gubernamentales destinados a la distribución de la publicidad oficial (conf. Doctr. CSJN Editorial Río Negro S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ acción de amparo”, Res. 15.6.2010).
Costas de la instancia a la demandada vencida (art. 19, ley 13.928).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
Disiento con la solución del sub-júdice alcanzada en primera instancia y que el magistrado de primer orden propone confirmar, modificando su alcance.
I.- Comienzo por señalar, que corresponde reconocer el derecho de la empresa actora contra la asignación arbitraria o la violación indirecta de la libertad de prensa por medios económicos, desde que, si la autoridad municipal decide dar publicidad oficial, debe hacerlo cumpliendo con las pautas constitucionales delineadas por el máximo Tribunal nacional, esto es, sin manipular la publicidad, dándola y retirándola a algunos medios en base a criterios discriminatorios y sin utilizar la publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión (conf. causa “Editorial Río Negro S.A.”, sent. del 5-IX-2007).
Ello implica la inequívoca obligación de la autoridad estatal demandada de distribuir la publicidad oficial conforme a pautas generales respetuosas de la libertad de prensa y de sus funciones esenciales (conf. Fallos: 320:1191, disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert, y causa citada), lo que constituye asimismo una derivación inherente al manejo de los recursos públicos en procura de la realización del bien común.
II.- Advierto, sin embargo, que el caso exhibe una circunstancia singular que denota un punto de inflexión en el criterio que surge del precedente aludido, en el que se discutiera, concretamente, si el Estado provincial puede quitar la publicidad oficial en forma abrupta ante una noticia periodística que le parece inconveniente, para volver a darla cuando cese esa situación, según su puro arbitrio, o si, por el contrario, tal discrecionalidad se encuentra limitada por razones constitucionales (conf. causa “Editorial Río Negro S.A.”, considerando III, punto 3°).
En efecto, se desprende del examen de los motivos invocados por la Municipalidad accionada -sobre quien recae, por lo demás, la acreditación de las causas justificantes de su conducta-, una situación que considero no ha sido debidamente ponderada.
Ello pues, ante la existencia de una cuestión judicializada en sede penal, motivada por las denuncias deducidas con fecha 28-I-2008 (IPP Nº 2455/08 y Nº 2475/08; v. lo consignado en el informe pericial de fs. 666/671), por el Subsecretario Legal y Técnico del Municipio accionado, referidas a “contrataciones de servicios de publicidad de difícil justificación, cuyos precios resultan -prima facie- exorbitantes y que ostentan irregularidades procedimentales” (conf. fs. 726/733 y 734/741), revela el sub-lite una temática que podría tener relación directa con la materia debatida en autos, con entidad suficiente para impedir que, por el momento, se pueda propiciar un pronunciamiento de condena, tal como el recaído en la instancia anterior.
En tal contexto, cabe dejar sentado que sería inaceptable que la comuna pueda, a su discreción, formular denuncias contra los medios preconstituyendo una causal a fin de privarlos de la publicidad oficial.
Ahora bien, al respecto, en el presente, no se ha profundizado ni esclarecido si el municipio ha realizado una eficaz utilización de los instrumentos idóneos para lograr la oportuna dilucidación del antecedente que, se recalca, no ha de quedar a expensas de su voluntad pues, de otro modo, la mera denuncia bastaría para remontar un eventual déficit de razonabilidad exigida en la materia.
En suma, la ausencia de una pauta objetiva que ha de concurrir, en la doctrina donde se mueve la controversia, a fin de tener por demostrada la discriminación, no se configura con actualidad en tanto se hace necesario dilucidar los referidos aspectos del asunto de marras.
III.- En estas condiciones, propongo hacer lugar parcialmente a la acción interpuesta por el apoderado de Edigráfica S.A., declarando que corresponde reconocer a la empresa amparista el derecho contra la asignación de los recursos por publicidad oficial de manera arbitraria o en base a criterios irrazonables (arts. 14, 28, 32, 33 y 75 inc. 22, Cons. Nac.; art. 13, Convención Americana de Derechos Humanos), extremo cuya final acreditación, en la especie, queda supeditada a lo que resulte de la circunstancia apuntada, debiendo el a quo adoptar las medidas instrumentales pertinentes a los efectos de evitar que el derecho así reconocido se torne ilusorio.
Con costas del proceso, en ambas instancias, en el orden causado (arts. 5 y 19, ley 13.928; 68, segunda parte, doctr. arts. 71 y 274, C.P.C.C.).
Así lo voto.-

A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
Sin perjuicio de mis reservas relativas al alcance del derecho de la actora a alzarse contra la asignación de Publicidad Oficial, en la medida que ello no conlleve discriminación o un modo indirecto de afectar la libertad de expresión, tal y como lo declara el precedente en el que hacen eje los votos que me preceden (“Editorial Río Negro SA c/ Pcia. del Neuquén s/ amparo” CSJN), y mi reparo de exégesis concerniente al impacto eventual de la denuncia penal que considera, adhiero al voto de la Dra. Milanta y me expido en igual dirección.
Así lo voto.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente
S E N T E N C I A:
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede:
1) Con arreglo a los fundamentos de la mayoría, se hace lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la Municipalidad de La Plata y, con ese alcance, se modifica el pronunciamiento apelado (arts. 16 y 17, ley 13.928).
2) Por mayoría, costas del proceso, en ambas instancias, en el orden causado (arts. 5 y 19, ley 13.928; 68, segunda parte, doctr. arts. 71 y 274, C.P.C.C.).
3) Por su actuación profesional en segunda instancia, regúlanse los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, Dr. Gustavo Rubén Feoli, en la suma de PESOS SEISCIENTOS VEINTICINCO ($ 625), monto al que se deberá adicionar el 10% (arts. 10, 15, 31, 54, 57 y concs., dec-ley 8904/77; 12 inc. a) y 16, ley 6716 y modif.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase al tribunal de grado oficiándose por Secretaría.
Firmado: Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A. M. Milanta. Jueza. Gustavo Daniel Spacarotel Juez. Mónica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 435 (S).

Sentencia por despido de periodista."Hanglin Rolando c/Radio Continental" CNTrabajo 31/8/2010

La Sala X de la Cámara Nacional de Trabajo dictó sentencia el pasado 31/8/2010 en la demanda por indemnización por despido sin causa que iniciara el periodista Rolando Hanglin contra LS 4 Radio Continental.

En el fallo pueden observarse la aplicación de los principios laborales básicos: primacía de la realidad, especificidad de la aplicación del Estatuto por sobre la Ley de Contrato de Trabajo aunque también se aplica; el principio de irrenunciabilidad, la obligación de obeceder al poder de dirección de la Empresa, que el periodista estaba también sujeto al poder disciplinario, entre otros.

Es también muy interesante como se relata la existencia de una SRL a través de la cual Rolando Hanglin comercializaba la publicidad de sus programas, aunque en el caso no sirvió para demostrar el argumento que sostuvo Radio Continental respecto a que RH era un empresario independiente.

En definitiva, además de lo expuesto, los puntos más destacados del fallo son:

1) Se intentó "camuflar" la relación como "locación de servicios" con contratos sucesivos anuales desde 1992 a 2006 y así se lo expresó en la letra de los contratos que se fueron firmando. Pese a ello, el Tribunal entiende que la denominación que le hayan dado las partes es indiferente porque se demostró que había una relación de dependencia y debió haberse aplicado el Estatuto del Periodista Profesional.

2) Es un llamado de atención a las Empresas de medios que en su mayoría incumplen con las previsiones del Estatuto bajo la modalidad de "monotributista" de quien presta tareas, es decir, como si fuera una locación de servicios. Un ejemplo reciente: el fallo dictado en 2009 en autos "Tognetti c. Cuatro Cabezas".

A continuación, la sentencia.

SENT.DEF. Nº: 17766 EXPTE. Nº: 12.829/ 07 (25.498)
JUZGADO Nº: 73 SALA X

AUTOS: “HANGLIN ROLANDO VICTOR C/ L.S. 4 RADIO CONTINENTAL S.A. S/ DESPIDO”

Buenos Aires,31/08/2010
El Dr. DANIEL E. STORTINI dijo:
1º) Vienen estos autos a conocimiento de esta alzada a propósito de los agravios que contra la sentencia de fs. 987/998 formulan el actor a fs. 1004/1030 y la demandada a fs. 1032/1054, mereciendo réplicas adversarias a fs. 1056/1063 y fs. 1067/1110.
La demandada apela porque la jueza que precede consideró demostrada la existencia del contrato de trabajo denunciado en la demanda y, en consecuencia, admitió el reclamo de indemnizaciones derivadas del despido. Disiente con la valoración de la prueba y del derecho por parte de la jueza “a quo” y pretende la íntegra revocación de lo resuelto. Además cuestiona la admisión de las indemnizaciones de los artículos 8º y 15 de la ley 24.013; la determinación de la base remuneratoria considerada para el cálculo de los conceptos diferidos a condena y el cálculo de las indemnizaciones admitidas. A todo evento, se agravia por la imposición de costas y los honorarios regulados a favor de los profesionales actuantes porque los considera elevados.
El actor actualiza en esta instancia la apelación que interpuso a fs. 892 contra la resolución de fecha 25/02/2009 mediante la cual se le denegó la prueba ofrecida al impugnar los dichos de los testigos Ibañez, Segovia, Rébora e Ibarola que declararon a instancias de la contraparte. Apela la sentencia que dirime el fondo de la cuestión en cuanto la magistrada que precede consideró no demostrado el pago clandestino de salarios y fijó la remuneración con prescidencia de las sumas adicionales que el actor adujo percibía a través de las facturas emitidas por la sociedad Lanny S.R.L. por una imposición de la demandada. Formula objeciones contra el cálculo de las sumas fijadas por diversos conceptos: los incisos e), b) y d) del artículo 43 de la ley 12.908, el salario de octubre de 2006, el s.a.c. del año 2005, los artículos 8º y 15 de la ley 24.013, el artículo 80 “in fine” de la LCT (conf. art. 45 de la ley 25.345) y el artículo 16 de la ley 25.561. Asimismo, cuestiona el modo en que fueron distribuidas las costas de primera instancia y su letrado, por derecho propio, apela los honorarios que le fueron regulados por considerarlos bajos.
2º) Por razones metodológicas corresponde tratar en primer término los agravios de la demandada referentes a la existencia del contrato de trabajo. Adelanto opinión desfavorable a la pretensión recursiva de la demandada.
Ambas partes resultan contestes (y lo corroboran las constancias objetivas de autos) en que el actor Rolando Víctor Hanglin fue contratado en su calidad de periodista profesional para desempeñarse en la conducción de programas periodísticos y de actualidad emitidos por la radioemisora demandada L.S.4 Radio Continental que se detallan en el escrito de demanda, con sujeción a los días y horarios que allí se indican y a cambio de una contraprestación económica. También coincidieron en afirmar que desde su ingreso a esa radioemisora el día 3/03/1985 (salvo el lapso comprendido entre los años 1991 y 1992 que fue controvertido por la demandada) y hasta el día 1/11/2006 el actor desempeñó tareas efectivas en dichos programas de radio sin registración laboral.
Llega asimismo firme a esta instancia que a partir del año 1992 el vínculo comenzó a instrumentarse mediante una serie de contratos por tiempo determinado con vigencia anual o bianual que se renovaron sucesivamente y que las partes denominaron como “locación de servicios”, dejando expresamente estipulado que el contrato no implicaba “… la existencia vínculo o relación laboral” y que “…no son de aplicación las disposiciones de la ley 12.908 (Estatuto del Periodista Profesional)” (ver cláusula 9 del contrato adjuntado por la demandada a fs. 62/80). De los instrumentos contractuales antes aludidos (acompañados por el litigante y reconocidos por la demandada a fs.267) surge que fueron celebrados el 4 de diciembre de 1992 con vigencia del 1/10/92 al 31/12/93 para conducir un programa radial en el horario de lunes a viernes de 13 a 17 hs y sábados de 9 a 13 hs, en el año 1993 (no se precisa la fecha) con vigencia entre el 1/01/94 y el 31/12/94 conducir un programa radial en el horario de lunes a viernes de 13 a 17 hs y sábados de 9 a 13 hs, el 23/08/94 con vigencia entre el 1/01/1995 y el 31/12/96 para conducir un programa radial de con una frecuencia diaria y una duración no superior a los 240 minutos por emisión de lunes a sábados, el 4/06/1996 con vigencia desde el 1/01/97 hasta el 31/12/98 para conducir un programa radial de con una frecuencia diaria y una duración no superior a los 240 minutos por emisión de lunes a sábados, el 20/12/1998 con vigencia entre el 1/01/99 y el 31/12/00 para conducir un programa radial de con una frecuencia diaria y una duración no superior a los 240 minutos por emisión de lunes a sábados, el 20/03/2000 con vigencia desde el 1/01/01 hasta el 31/12/02 para conducir un programa radial con una frecuencia diaria y una duración no superior a los 240 minutos por emisión de lunes a sábados, el 6/12/2002 con vigencia desde el 1/01/03 al 31/12/03 para conducir y producir artísticamente dos programas de radio diarios de hasta seis horas de duración de lunes a sábados en los horarios que la radio disponga, el 15/01/2004 con vigencia desde el 1/01/04 al 31/12/04 para realizar la producción integral y conducción de dos programas de radio diarios de hasta cinco horas de duración de lunes a viernes en los horarios que la radio disponga y en octubre de 2004 (en una fecha que tampoco se precisa) con vigencia del 1/01/05 al 31/12/06 para realizar la producción integral y conducción de dos programas diarios de hasta cinco horas de duración de lunes a viernes en los horarios que la radio disponga (ver fs. 184/186, 178/180, 163/165, 110/112, 107/109, 80/82, 31/43, 1/18, 202/219 del sobre de prueba de la parte actora anexo “A” que corre por cuerda e informe pericial contable a fs.761/762 I).
También llega firme a esta instancia que a partir del mes de julio de 1992 (inclusive) las sumas allí convenidas a favor del actor como contraprestación fueron mensualmente abonadas con la entrega de facturas emitidas a su nombre e imputadas a “tareas de conducción” (ver detalle de fs.734 I/740 I de la pericia contable).
Ha sido, en cambio, materia de controversia en el juicio la naturaleza jurídica del vínculo que la demandada califica como una relación autónoma de naturaleza comercial y que el actor encuadra en las previsiones que tutelan el trabajo subordinado.
Para dilucidar la cuestión debe prescindirse de la denominación jurídica empleada por las partes en la instrumentación del nexo contractual (v.g. “locación de servicios”) o la utilización de elementos ajenos al contrato de trabajo, pues por aplicación del principio de primacía de la realidad cabe priorizar lo realmente acontecido en los hechos por sobre de lo afirmado en la documentación suscripta (conf. art. 21, LCT).
Además cabe tener presente que la prestación personal de tareas torna aplicable la presunción acerca de la existencia de un contrato de trabajo, aun cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar el contrato, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase que no medió un vínculo laboral o bien que pueda calificarse de empresario a quien prestó el servicio (art. 23, LCT). Desde la precitada perspectiva, correspondía a la demandada demostrar la calidad de empresario que le atribuyó al actor en el escrito de responde.
3º) Fijadas así las pautas de análisis del caso, advierto que la tesitura deducida por la demandada al contestar la demanda o en el memorial que se analiza no guarda sustento en prueba que evidencie la presencia de un trabajador autónomo.
Del texto mismo de los instrumentos contractuales antes mencionados, se extrae que a partir de enero del año 1992 el actor fue contratado por la demandada para desempeñarse como conductor de los distintos programas de radio de emisión diaria en los días y horarios establecidos por la radioemisora y bajo las condiciones por ella establecidas, a cambio de una retribución. Un análisis de las cláusulas referidas demuestra que el actor se hallaba sujeto al poder de dirección (tenía la obligación de cumplir con los días y horarios fijados para las emisiones) y al poder disciplinario de la demandada (era pasible de sanciones por ausencias o demoras injustificadas) y que en cuanto al modo de calcular la remuneración, ésta le era abonada en períodos regulares (mensualmente) aun cuando se convenía en una suma anual. Lo expuesto evidencia que el litigante se incorporó a través de la prestación de su trabajo personal a una empresa ajena que se apropiaba de los frutos del mismo a cambio del pago de una remuneración, circunstancias éstas que constituyen un contrato de trabajo en los términos del artículo 21 de la LCT, cualquiera sea la denominación o “nomen iuris” utilizado por las partes.
El hecho de la inscripción previsional del actor como trabajador autónomo y la consiguiente emisión de facturas en concepto de honorarios (fs. 734 e informe de AFIP a fs. 288) no alcanza para desvirtuar la presunción del artículo 23 de la LCT, y ello por vía del mentado principio de primcía de la realidad.
El testigo Kralicek (fs. 395) corrobors la postura del actor al afirmar que “…comenzó (el accionante) a trabajar en la demandada en un programa que se llamó “Primera mano” en marzo de 1985”, que en ese y los demás programas de radio que refiere y coinciden con los mencionados por las partes el actor “… era conductor periodístico”, que “… junto con la producción era el encargado de armar la producción del programa”, que la producción estaba integrada por un grupo de personas que “…dependían de la gerencia de producción” y “…abarcaban varios programas no solamente el programa del actor”, todo lo cual le consta en razón de su desempeño como operador técnico de la radio.
En igual sentido, el testigo Alvarez Fermosel (fs. 552) dijo haberse desempeñado durante varios años como columnista de uno de los programas conducidos por el actor y manifestó que “… en el caso de ausencia del actor la demandada designaba a algunos de los periodistas de la plantilla… para que lo sustituyera”, que “… el actor recibía ordenes de trabajo” y afirmó además que era una práctica habitual de la demandada la contratación de conductores y columnistas como prestadores de servicios autónomos, tal como le habría acontecido al declarante con anterioridad a su reincorporación a la demandada en el año 2003.
Estas declaraciones, analizadas conforme a las reglas de la sana crítica, resultan coincidentes entre sí y categóricas en cuanto que el actor se hallaba sometido a las ordenes e instrucciones que le impartía la demandada desde su ingreso al empleo en 1985 y que siguió haciéndolo en igual situación con posterioridad a la introducción de los contratos de locación de servicios que se implementaron a partir del año 1992, de modo que merecen plena fuerza convictiva y eficacia probatoria. No obsta a ello las impugnaciones efectuadas por la demandada a fs.407 y 604, las cuales no logran rebatir la eficacia convictiva de los dichos de ambos testigos por las razones antedichas (arts. 90 L.O. y 456 CPCCN).
Los hechos descriptos no resultan desvirtuados por las declaraciones de Segovia, Ibañez, Rébora e Ibarrola (fs. 506, 494, 508 y 612). Ellos se limitaron a describir que en uno de los programas de radio en los que el actor intervenía (v.g. “Cartas y encuentros”) y que se había añadido a la programación habitual, ejercía el derecho de explotar por sí junto con quienes colaboraban con él en el programa y la sociedad Lanny SRL (a la que luego me referiré) la comercialización de espacios publicitarios dentro del ciclo. La circunstancia apuntada no basta para calificarlo de empresario, pues puede constituir el otorgamiento de una oportunidad de obtener beneficios o ganancias como prestación complementaria al salario (art. 105, LCT). Ni de las declaraciones referidas ni de ningún otro elemento objetivo de prueba surge que esa fuera la actividad principal del actor ni que contara para ello con una organización de medios materiales y personales propia para hacerlo, con la consecuente asunción de riesgo empresario.
No obsta a la conclusión antedicha la condición “profesional” del accionante ni el grado de la libertad que contaba para la determinación del contenido de los programas. Tales elementos no empecen a la posibilidad de establecer una relación laboral dependiente ni impiden la aplicación de la presunción establecida en el art. 23 de la L.C.T., máxime cuando se demuestra (como en el caso) que esa capacidad profesional está dirigida al cumplimiento de los fines empresariales del otro, que los frutos del trabajo resultan ajenos al que lo realiza y que la prestación se cumple íntegramente dentro un establecimiento ajeno y en beneficio de aquél.
Es lógico que el actor gozara de autonomía funcional y que la demandada no impartiera órdenes sobre aspectos sólo vinculados a su profesión de periodista y conductor a poco que se aprecie que en ciertas actividades no es posible que el trabajador supedite su labor técnica al empleador, precisamente porque éste carece de los conocimientos inherentes a la profesión del dependiente.
Tampoco enerva la existencia de un contrato de trabajo subordinado el nivel de ingresos del aquí litigante como consecuencia de los pagos que le realizaba la demandada como contraprestación por sus servicios, en la medida en que la tutela del derecho laboral rige independientemente de la capacidad económica del empleado.
En cuanto al hecho y modalidad de la contratación que pudo haber convenido el actor con otras radioemisoras con posterioridad a los hechos aquí debatidos (según informe de fs. 241), hacen alusión a una cuestión ajena al presente pleito sin incidencia para el esclarecimiento del debate.
En definitiva, la prueba colectada evidencia que el vínculo que unió a las partes constituyó un contrato de trabajo en los términos de los artículos 21, 22, 23 y concordantes de la LCT que, en atención a la naturaleza de las tareas y las condiciones del sujeto empleador, también encuadra en las previsiones del estatuto de periodistas profesionales de la ley 12.908. En este contexto, la ausencia de reclamos del accionante durante el transcurso de la vinculación contractual carece de relevancia por aplicación del principio de irrenunciabilidad del artículo 12 de la LCT y lo establecido en los artículos 58 y 260 de esa ley.
De lo expuesto se sigue que el desconocimiento de la real naturaleza laboral del vínculo por parte de la demandada ante el emplazamiento fehaciente que le cursó el actor constituyó una causal de injuria suficiente para justificar la denuncia del contrato de trabajo con los alcances exigidos por los artículos 242 y 246 de la LCT, tornando procedente la condena sobre las indemnizaciones pretendidas en la demanda.
Al solo fin de abundar señalo que en sentido similar he tenido oportunidad de expedirme ya como juez de la primera instancia a cargo del Juzgado Nacional del Trabajo Nº 44 al resolver una controversia con algunas aristas fácticas similares a las del caso aquí analizado al resolver la causa “Ruiz Guiñazú Maria Magdalena Teresita c/ L.S. 4 Radio Continental S.A. y otro s/ despido” mediante la sentencia definitiva Nº 3.385 del 28/11/1988 del registro de ese juzgado.
Conforme a lo aquí expuesto, propongo desestimar los agravios vertidos por la accionada y confirmar la sentencia en cuanto decide en relación.
4º) La admisión de las indemnizaciones fundadas en los artículos 8º y 15 de la ley 24.013 debe confirmarse.
El trabajador cumplió con la intimación y la comunicación exigidas por el artículo 11 de la citada ley (ver comunicaciones de fs. 453, 454 e informe del correo a fs.471) y la ruptura del contrato de trabajo se fundó en la falta de registración laboral que resultó demostrada, de modo que se encuentran reunidos los presupuestos a los que se supedita la procedencia de ambos conceptos.
La alegación de un salario mayor al que en definitiva se considere probado no obsta a la suficiencia legal de la intimación que el actor cursó en los términos del artículo 11 de la ley porque, de acuerdo con una interpretación teleológica de la norma, el cumplimiento de los recaudos formales allí exigidos tiene por finalidad asegurar el contradictorio en el intercambio telegráfico y no cabe reprochar al trabajador el incumplimiento de alguno de ellos en los supuestos de ausencia de registración o negativa de la existencia de un contrato de trabajo, tal como acontece en el caso de autos (en igual sentido, SD 15.797 del 21/12/07 “Maron Ruben Dario c/ Argos Cía Argentina de Seguros Generales S.A. s/ despido” del registro de esta sala).
Dado que no se verifican circunstancias objetivas que justifiquen atenuar la responsabilidad de la empleadora, propongo desestimar la reducción de las sanciones que pretende la demandada con sustento en el artículo 16 de la ley.
5º) Los agravios del actor contra la sentencia en cuanto no consideró demostrado el pago clandestino de salarios que denunció percibía a través de la interposición de la sociedad Lanny S.R.L. tampoco tendrá favorable tratamiento.
Ante la negativa de la demandada, correspondía al actor acreditar los extremos aducidos en el inicio, esto es, la constitución fraudulenta de esa sociedad por una imposición de la demandada y el pago encubierto de salarios a través de la misma. Pese a la enjundia evidenciada en el memorial recursivo el actor no logra rebatir eficazmente la ausencia de prueba en tal sentido.
Por el contrario, de los elementos objetivos de prueba reunidos en juicio se extrae que la contratación de la sociedad que resultó incorporada en los contratos del actor a partir del año 2004 contra el pago de una suma adicional tuvo por finalidad la realización de “tareas de producción” que constituyen el objeto social empresario (ver estatuto a fs. 750/757 e informe de la Inspección General de Justicia a fs. 758). Así lo afirmó la representante legal de la sociedad, Yanina Yamamoto, al intentar un cobro de pesos contra la aquí demandada por cumplimiento del contrato en sede comercial y que resultó admitido mediante sentencia firme (expediente nº 27.453/07 en los autos “Lanny S.R.L. c/ LS 4 Radio Continental S.A. s/ ordinario” que corre por cuerda).
Ningún otro elemento válido enerva la conclusión antedicha. De la declaración del testigo Jimenez Zapiola (fs.775), asistente personal del actor, no surge que las sumas que el declarante dijo haber entregado al actor por pagos realizados a favor de Lanny SRL (aún el correspondiente al recibo de fs. 183 que el actor suscribió personalmente) lo hayan sido en concepto de una contraprestación laboral. Si bien el declarante refirió que a fines del año 2003 la demandada le habría impuesto al actor el deber de constituir una sociedad para el cobro de una parte de sus honorarios como condición para la renovación del contrato (fs. 778), ese hecho dijo saberlo por comentarios del propio interesado de modo que carecen de eficacia probatoria.
Las testigos Segovia e Ibañez (fs. 506 y 494), como colaboradoras del actor, nada dijeron respecto de la existencia de un pago clandestino de salarios por parte de la radioemisora, sino que aludieron a la forma en que se distribuían lo que ellos mismos habrían producido por la venta de espacios publicitarios en el programa nocturno “Cartas y encuentros” y lo recaudado por espectáculos teatrales en los que participaban junto al actor. Los dichos de ambas testigos resultan circunstanciados de modo que generan convicción suficiente (arts.89, 90 L.O. y 386 CPCCN).
Aun cuando se prescindiera de estas dos declaraciones y de lo referido al respecto por los testigos Rébora e Ibarrola por las impugnaciones que contra ellas articuló el actor, restaría como conclusión firme de la sentencia la ausencia de elementos probatorios válidos para alterar lo que surge de la prueba instrumental e informativa a las que antes se hizo referencia. Lo expuesto torna inoficioso el análisis de la apelación que el actor formula contra la resolución que le denegó las medidas de prueba ofrecidas al impugnar tales declaraciones y que actualiza en esta instancia.
Además el actor tampoco rebate que la suma que figura convenida a su favor en los acuerdos a título personal es coincidente con el monto percibido como contraprestación por sus tareas en períodos anteriores (ver pericia contable fs. 743/740 I), circunstancia que autoriza a considerarla su remuneración habitual.
En consecuencia sugiero desestimar este segmento de la apelación del actor.
6º) A esta altura del voto estimo oportuno analizar conjuntamente los cuestionamientos que formularon ambas partes contra el cálculo de los diversos conceptos diferidos a condena.
La magistrada que precede admitió la suma de $24.200, con más la incidencia del s.a.c., que resulta de las facturas emitidas por el actor a título personal como base remuneratoria para el cálculo de los diversos conceptos admitidos en la sentencia y la decisión motiva la queja de la demandada y el actor.
El cuestionamiento de la demandada contra la inclusión de la incidencia del s.a.c. sobre dicha base remuneratoria con invocación de la doctrina plenaria sentada en los autos “Tulosai” (plenario nº 322 del 19/11/2009) debe desestimarse porque el plenario citado se refiere al cálculo de la indemnización prevista en el artículo 245 de la LCT y, en consecuencia, no resulta de aplicación al caso de autos que se rige por las previsiones del artículo 43 de la ley 12.908 como norma estatutaria específica.
Las objeciones del actor contra la falta de inclusión de las sumas que dijo percibidas a través de la sociedad Lanny S.R.L. fueron oportunamente desestimadas al tratarse el agravio anterior. La pretensión referente al cálculo del salario bruto que pretende sobre la base de computar los aportes previsionales y de obra social omitidos cabe desecharla porque al hallarse discutido el monto de la remuneración es de aplicación el artículo 56 de la LCT que faculta al magistrado a fijarlo y, desde esa perspectiva, el monto prudencialmente establecido por la señora jueza “a quo” resulta razonable y acorde con circunstancias fácticas demostradas en juicio, según lo anteriormente expuesto.
En punto a la antigüedad, propongo desestimar la pretensión del actor de considerar la totalidad del período de veintidos años transcurrido desde la fecha de ingreso hasta el despido porque los dichos de la ya mencionada testigo Ibañez (fs.494) acreditan con entidad suficiente que durante los años 1991 y 1992 el actor estuvo desvinculado de la radioemisora demandada, como lo afirmó la accionada en oportunidad del responde. Por lo tanto y teniendo en cuenta la fecha de ingreso, de despido y la discontinuidad del vínculo que las constancias de pago dan cuenta que se reanudó en julio de 1992, la decisión de grado en cuanto computó una antigüedad de veinte años resulta ajustada a derecho y corresponde que sea confirmada.
No le asiste razón al actor al objetar el cálculo de la indemnización duplicada del artículo 16 de la ley 25.561 (a la que remite el artículo 4º de la ley 25.972) porque a partir de la vigencia del decreto 1433/05 que rige para el despido del caso la duplicación se proyecta exclusivamente sobre el 50% de la indemnización por antigüedad (SD 15150 de esta sala del 25/04/07 “Giuliano, Daniel Alejandro c/ General Industries Argentina Industrias Generales Argentinas S.A. s/ despido”, entre otros).
Sí tendrá, en cambio, favorable tratamiento el agravio que formula el actor contra el cálculo del monto establecido en concepto de la indemnización del artículo 8º de la ley 24.013 que, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 “in fine” de la ley y las demás circunstancias probadas en el juicio, debió fijarse en $1.149.500 ($24.200 : 4 x 190 períodos).
En consecuencia propongo elevar el monto del capital de condena a PESOS TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y TRES MIL VEINTIUNO CON SETENTA CENTAVOS ($3.173.021,70), que deberá abonarse en el plazo, modo y con más los intereses establecidos en la instancia anterior.
7º) En atención a la modificación propuesta deben dejarse sin efecto la imposición de las costas y las regulaciones de honorarios practicadas en origen (artículo 279, CPCCN).
Sugiero que las costas de la primera instancia se impongan a la demandada que resultó vencida en lo sustancial (art. 68, CPCCN), fijándose los honorarios de la representación y patrocinio letrado del actor, de la representación y patrocinio letrado de la demandada y del perito contador en el 17%, 14% y 6% del monto de condena con inclusión de los intereses, respectivamente, por las tareas cumplidas en la primera instancia (art. 38 y cctes. ley 21.839 y arts. 3º y 12 del dec.-ley 16.638/57).
Postulo que en atención a la forma de resolverse los respectivos recursos las costas de alzada se distribuyan en el orden causado (2º párr. art. 68, CPCCN), regulándose los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de los fijados por sus actuaciones en origen (art. 14, ley arancelaria).
Por ello voto por: I. Modificar parcialmente la sentencia recurrida y elevar el monto del capital de condena a la suma de PESOS TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y TRES MIL VEINTIUNO CON SETENTA CENTAVOS ($3.173.021,70), que deberá abonarse en el plazo, modo y con más los intereses establecidos en la instancia anterior; II. Dejar sin efecto la decisión de costas y honorarios regulados en la instancia anterior; III. Imponer las costas de la primera instancia a la demandada vencida, fijándose los honorarios de la representación y patrocinio letrado del actor, de la representación y patrocinio letrado de la demandada y del perito contador en el 17%, 14% y 6% del monto de condena con inclusión de los intereses, respectivamente; IV. Distribuir por su orden las costas de alzada, regulándose los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de los fijados por sus actuaciones en origen.
El Dr. GREGORIO CORACH dijo:
Adhiero por análogos fundamentos al voto que antecede.
Como resultado del acuerdo precedente este Tribunal RESUELVE: I. Modificar parcialmente la sentencia recurrida y elevar el monto de capital del condena a la suma de PESOS TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y TRES MIL VEINTIUNO CON SETENTA CENTAVOS ($3.173.021,70), que deberá abonarse en el plazo, modo y con más los intereses establecidos en la instancia anterior; II. Dejar sin efecto la decisión de costas y honorarios regulados en la instancia anterior; III. Imponer las costas de la primera instancia a la demandada vencida, fijándose los honorarios de la representación y patrocinio letrado del actor, de la representación y patrocinio letrado de la demandada y del perito contador en el 17%, 14% y 6% del monto de condena con inclusión de los intereses, respectivamente; IV. Distribuir por su orden las costas de alzada, regulándose los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de los fijados por sus actuaciones en origen.
Se hace saber que la tercera vocalía se encuentra vacante (art. 109 R.J.N.).
Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse.

Secreto Periodístico. Sentencia del Tribunal Europeo de DDHH Septiembre 2010

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo dictó sentencia el 14/9/10 en autos SANOMA UITGEVERS B.V. v. THE NETHERLANDS en el cual concluyó que la legislación holandesa carecía de un procedimiento independiente destinado a saber si una investigación penal debía primar sobre la protección de una fuente periodística.

Así, la Corte Europea condenó a Holanda a pagar una indemnización de 35 mil euros por costas judiciales al grupo de comunicación Sanoma Uitgevers, propietaria de la revista Autoweek, que había sido obligada a entregar a la Policía de ese país unas imágenes de unas carreras ilegales de coches celebradas en la ciudad holandesa de Hoorn.

Los magistrados europeos estimaron que la legislación holandesa "carecía de un procedimiento que ofreciera garantías para hacer una apreciación independiente" destinada a saber "si el interés de la investigación penal debía primar sobre la protección de las fuentes periodísticas".
Subrayaron que "instar a un medio de comunicación a divulgar sus fuentes puede tener un impacto perjudicial no sólo para éstas, sino también para la publicación, cuya reputación puede quedar en entredicho ante eventuales fuentes futuras o de cara al público".
La Corte puntualizó que puede "estar legitimada la obligación de entregar documentos que permitan revelar fuentes confidenciales", pero eso lo debe decidir "una autoridad de control independiente con criterios claros, en particular si puede bastar una medida menos intrusiva".

Los hechos del caso se remontan a enero de 2002, cuando los organizadores de unas carreras ilegales de coches en una zona industrial de la ciudad holandesa de Hoorn ofrecieron a los periodistas de "Autoweek" la posibilidad de tomar fotos, pero con la condición de que difuminaran los rostros de los participantes para no ser identificados, según consignan medios locales.
Unos días después, la policía exigió las imágenes porque sospechaba que uno de los coches participantes en las carreras había sido utilizado en un robo a un cajero automático.
La decisión de la máxima autoridad para la garantía de los derechos humanos y las libertades fundamentales en toda Europa refuerza el derecho de los profesionales de la información que garantiza la confidencialidad de las fuentes informativas.

El fallo completo puede verse en el sitio del Tribunal Europeo de DDHH en el siguiente link:

http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=873705&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649

o bien en
http://www.statewatch.org/news/2010/sep/echr-journalist-sources-judgment.pdf

5 Pasos para acceder a la Información Pública

5 PASOS PARA ACCEDER A LA INFORMACION PUBLICA.

1.- Identificar la información deseada

Como primer paso es necesario precisar la información que se busca. Una primera exploración nos puede llevar a identificar de manera general un tema sobre el cual queremos saber algo. Sin embargo, es aconsejable acotar con precisión la información que se quiere sobre ese tema particular para que los/as funcionarios/as puedan comprender nuestro pedido y responderlo efectivamente.
Para evitar que tanto nosotros/as como los/as funcionarios/as perdamos tiempo y recursos innecesariamente, es aconsejable, en la medida de lo posible, chequear si esa información no se encuentra publicada en el sitio de Internet del organismo en el que creemos debería estar.

*¿Qué tipo de información puedo pedir?

Toda la información en manos del Estado, producida por el Estado o con fondos públicos. El Estado no tiene obligación de producir información a partir de nuestro requerimiento excepto que estuviera legalmente obligado a hacerlo.

¿Qué información puedo pedir, por ejemplo, sobre Educación, Salud y Políticas Sociales?
• Números de escuelas, presupuesto total y salarios de los maestros y maestras de educación especial en tu provincia o municipio.
• Gastos de educación primaria, secundaria y adultos en tu provincia.
• Número de camas de los hospitales de tu municipio o provincia.
• Presupuesto anual de las salas de primeros auxilios en tu municipio.
• Programas nacionales, provinciales o municipales para pacientes diabéticos.
• Requisitos para la inscripción en planes sociales nacionales o provinciales.
• Nombres de los titulares de un plan social en tu municipio.


2.- Identificar dónde se encuentra la información

Para tener éxito con un pedido, es importante poder determinar en qué nivel del gobierno se encuentra la información que buscamos: nacional, provincial o municipal. Cuando sea posible, esto es fundamental para poder presentar la solicitud ante quien corresponde y evitar nuevamente pérdidas de tiempo y recursos. Una vez identificado el nivel de gobierno, es útil –aunque no siempre es fácil– ubicar el organismo en el cual puede encontrarse la información.

¿Qué pasa si quiero pedir información en una provincia o municipio que no cuenta con una ley, decreto u ordenanza sobre acceso a la información?

Las normas que regulan el derecho de acceso a la información nos brindan reglas para la presentación de pedidos y ayudan a que los/as funcionarios/as puedan procesar las demandas de información de manera más sencilla. Sin embargo, si queremos presentar un pedido en una provincia, municipio o ante los poderes Legislativo y Judicial de la Nación, donde el derecho no ha sido aún reglamentado, podemos hacerlo de todos modos porque es la propia Constitución Nacional la que nos reconoce el derecho a buscar, recibir y difundir información.
Cabe mencionar que a partir de octubre de 2008 la CSJN ha dictado la Acordada Nº29/08 por la cual se regula el ingreso y cobertura por la prensa de los juicios orales (ver www.csjn.gov.ar)

En los casos en los que se solicite información en un distrito que cuenta con leyes u ordenanzas sobre el tema, es recomendable –aunque no obligatorio– hacer referencia a sus artículos y normativa que contemple tal derecho. En cambio, si solicitamos información a un organismo que se encuentra en un distrito que no posee normas sobre el tema, es aconsejable mencionar los artículos pertinentes de la Constitución Nacional (artículos 1 y 75 inciso 22) o, si correspondiera, de la Constitución Provincial.

3.- Redactar el pedido de informaciónUno de los principios básicos sobre los que se apoyan todas las buenas leyes de acceso a la información es el de informalidad. Toda persona puede ejercer el derecho sin requisitos de forma alguna ni necesidad de contar con la asistencia de un/a abogado/a. Cualquiera puede presentar un pedido de información: no hace falta que esté escrito en computadora y puede también hacerse oralmente en un organismo, donde el/la funcionario/a que nos atienda deberá ayudar a el/la solicitante a transcribir su pedido e ingresarlo.


4. Presentación del pedido de información
Una vez que tenemos nuestro pedido listo, debemos decidir si lo presentaremos personalmente en la sede del organismo o lo enviaremos por correo. Siempre que sea posible, es recomendable la primera opción. Esto, por supuesto, a veces resulta difícil porque el organismo queda lejos de donde vivimos. Si optamos por presentarlo personalmente, es aconsejable que hagamos una copia del pedido y que no ensobremos ninguna. Con los dos ejemplares de la solicitud en mano, tendremos que acercarnos al organismo al cual queremos pedir información y dirigirnos a la “Mesa de Entradas”. Las mesas de entradas son las oficinas encargadas de recibir toda la correspondencia que llega al organismo. Es en esa oficina donde tendremos que dejar un ejemplar del pedido y solicitar que nos sellen la copia, que nos servirá de constancia de la presentación. Éste es un documento muy importante para controlar si la respuesta llega a tiempo o para realizar un reclamo si no obtenemos respuesta.
También podemos enviar el pedido por correo postal. En ese caso, es aconsejable en el sobre hacer referencia a su contenido con leyendas como “Pedido de información” o “Decreto 1172/03” en el caso de enviar una solicitud a cualquier organismo del Poder
Ejecutivo Nacional o, por ejemplo, “Ley 104” si estamos realizando un pedido en alguno de los poderes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o “Ley 12.475 en el caso de la Pcia de Bs.As..


¿Qué pasa si no encuentro la Mesa de Entradas o se niegan a recibir el pedido o sellar la copia?
Hay que insistir y no desanimarse. Todo organismo tiene una Mesa de Entradas así que no hay que temer en preguntar hasta encontrarla.
También hay que perseverar hasta lograr que los funcionarios de la Mesa de Entradas reciban nuestro pedido y sellen la copia de la solicitud.
Recordemos siempre que estamos ejerciendo un derecho que a veces es desconocido por los/as funcionarios/as.

5. Seguimiento del pedido de información
El ejercicio del derecho a saber no termina con la presentación de la solicitud. A veces, los pedidos no son respondidos o las respuestas resultan incompletas, incorrectas o inoportunas. Nuevamente, ¡a no desanimarse! Presentar la solicitud hasta obtener la respuesta con la información deseada es un derecho que podemos ejercer tantas veces como querramos o sea necesario.
Algunas de las situaciones que podemos enfrentar son las siguientes:

Demora en la respuesta

En aquellos distritos en donde existen leyes, decretos u ordenanzas, los plazos para responder los pedidos de información varían de 10 a 20 días hábiles, más otros tantos si el organismo hace uso de una prórroga.
La utilización de la prórroga debe ser informada a el/la solicitante. Vencido el plazo, es conveniente comunicarse con el organismo para verificar si recibieron nuestra presentación y se encuentran procesándola.
Es muy importante que, cuando nos comuniquemos, tengamos la copia del pedido con el sello de la Mesa de Entradas para poder dar datos exactos de la fecha de ingreso de la solicitud en el organismo. Aunque parezca extraño, a veces, los pedidos se traspapelan o se extravían y es útil comunicarse para cerciorarse si no ocurrió eso con nuestro caso.

Falta de respuesta
Si el plazo se venció, verificamos que el pedido se hubiera recibido y seguimos sin tener noticia, estamos frente a un ejemplo de “silencio” o falta de respuesta.
Estos casos se dan cuando el organismo no se expide

¿Qué pasa si pido información y me la niegan sin justificación o con falsos fundamentos?
Es importante analizar las denegatorias para establecer si se encuentran debidamente justificadas. Si la respuesta que nos brinda el organismo nos resulta poco clara o consideramos que es insatisfactoria, es conveniente acercarse a alguna organización gubernamental o no gubernamental que trabaje el tema para pedir asesoramiento e insistir en el reclamo (ver datos de contacto). Hay que recordar siempre que el principio es la publicidad y, el secreto, la excepción.

¿Dónde puedo presentar un reclamo?
La presentación de reclamos por demoras, faltas de respuestas, respuestas incompletas o incorrectas o denegatorias indebidamente justificadas depende del distrito en donde presentamos el pedido. Si realizamos una solicitud en un distrito en donde contamos con una ley, decreto u ordenanza es conveniente chequear si éstos establecen algún organismo especial para presentar reclamos.
A nivel nacional, el Decreto 1172/03 precisa que las denuncias por incumplimiento tienen que ser presentadas ante la Oficina Anticorrupción (OA). En abril de 2008 se emitió un Reglamento para la presentación de reclamos, que establece que tienen que ser presentadas en la Mesa de Entradas de la OA, por escrito, con la identificación del denunciante y un domicilio en la Argentina. Tenemos que presentar la constancia del pedido efectuado y si tuvimos alguna respuesta, adjuntarla. El Reglamento está disponible en: www.mejordemocracia.gov.ar

En la Pcia de Bs.As., la ley 12.475 y su decreto reglamentario Nº2549/04 prevén los pasos a seguir para requerir información pública en la órbita del Poder Ejecutivo Provincial (ver www.gba.gov.ar). A nivel Nacional, por lo pronto está vigente el Decreto Nº1172/03 dictado por el PEN para brindar información exclusivamente del ámbito de dicho Poder del Estado.

Es importante aclarar, sin embargo, que cualquier persona puede reclamar ante la Justicia. Para hacerlo puede asesorarse en las organizaciones no gubernamentales que trabajan estos temas.