Parte Actora: Edigráfica S.A.
Parte Demandada: Municipalidad de la PlataMateria: Acción de amparo
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata
Jurisdicción: Buenos Aires
Fecha 21/09/2010
En relación a las contiendas judiciales iniciadas por la FM 92.1 y el diario "Hoy" de la ciudad de La Plata, la Cámara Contencioso Administrativa de La Plata dictó sentencia en el amparo impetrado por la Empresa que edita el diario. Es dable recordar que en 1º instancia, el matutino actor había obtenido una resolución favorable a que se le reconozca ampliamente el derecho a recibir pauta oficial de la Municipalidad de La Plata la cual había interrumpido imprevistamente su distribución desde diciembre 2007.
Es así que la Cámara Contencioso Adm. hace lugar parcialmente al recurso de apelación que deduce la Municipalidad de La Plata y entre los fundamentos sobresalientes de la mayoría se destaca la conclusión respecto a que, en razón de la causa penal por la cual se investiga supuestas irregularidades en la comercialización de publicidad oficial con el diario "HOY" hace unos años atrás, "no se ha profundizado ni esclarecido si el municipio ha realizado una eficaz utilización de los instrumentos idóneos para lograr la oportuna dilucidación del antecedente que, se recalca, no ha de quedar a expensas de su voluntad pues, de otro modo, la mera denuncia bastaría para remontar un eventual déficit de razonabilidad exigida en la materia. En suma, la ausencia de una pauta objetiva que ha de concurrir, en la doctrina donde se mueve la controversia, a fin de tener por demostrada la discriminación, no se configura con actualidad en tanto se hace necesario dilucidar los referidos aspectos del asunto de marras." Finaliza "declarando que corresponde reconocer a la empresa amparista el derecho contra la asignación de los recursos por publicidad oficial de manera arbitraria o en base a criterios irrazonables (arts. 14, 28, 32, 33 y 75 inc. 22, Cons. Nac.; art. 13, Convención Americana de Derechos Humanos).
A continuación, el fallo.
AUSA Nº 10985 CCALP “EDIGRAFICA S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE LA PLATA S/ AMPARO”
En la ciudad de La Plata, a los veintiún días del mes de Septiembre del año dos mil diez, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “EDIGRAFICA S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE LA PLATA S/ AMPARO”, en trámite ante el Tribunal de Familia N° 1 del Departamento Judicial de La Plata (expte. Nº -27472-), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Gustavo Daniel Spacarotel, Claudia Angélica Matilde Milanta y Gustavo Juan De Santis.
El Tribunal resolvió plantear la siguiente
C U E S T I Ó N:
¿Es justo el pronunciamiento apelado?
V O T A C I Ó N:
A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
I. La actora, Edigráfica SA, sociedad única propietaria del matutino “Diario HOY en la Noticia”, a través de apoderado, interpone acción de amparo en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional, 20 de la Constitución Provincial y tratados internacionales, dirigiendo su acción contra la Municipalidad de La Plata.
Solicita, por dicha vía, se ordene al Poder Ejecutivo Municipal y Secretario de Medios de Comunicación, cese de modo inmediato su política discriminatoria con relación a lo que denomina: “…exclusión ex professo de la pauta publicitaria oficial en relación al Diario HOY en la Noticia”.
Manifiesta que Edigráfica SA es propietaria, además del matutino en cuestión, de un portal on line cuyo web site es www.diariohoy.net, el que tampoco recibe pauta oficial de la comuna demandada, asimismo aclara que la empresa actora tercerizó la comercialización de la publicidad oficial y no oficial, suscribiendo un contrato con Luz Publicidad SA, quien facturaba y cobraba la publicidad de la Municipalidad de La Plata, con anterioridad a la implementación de la exclusión que denuncia.
Invoca la afectación a sus derechos de libertad de prensa sin censura previa y la garantía de igualdad de tratamiento de los medios de prensa (arts. 14 y 16 de la Constitución Nacional), frente a lo que considera la implementación de una política discriminatoria contra el mencionado matutino, a través de la utilización del poder y los recursos del Estado municipal a través de la asignación arbitraria y discriminatoria de partidas presupuestarias para cubrir la publicidad oficial.
Afirma que dicha política tiene como único objetivo presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas y de opinión, incompatible con la libertad de expresión amparada constitucionalmente.
Asevera que el temperamento discriminatorio adoptado por el Gobierno Municipal afecta de modo directo e inmediato su planificación económica porque se ve obligada a competir con en inferioridad de condiciones sobre otros medios al no recibir publicidad oficial, entiende que ello procura desplazarla con el objeto de acallar la prensa libre e independiente, situación que atenta contra el sistema republicano de gobierno.
En ese sentido, puntualiza que la conducta segregatoria luce palmariamente acreditada desde la asunción del actual intendente Pablo Bruera, a partir de la cual, el matutino propiedad de la empresa actora no recibió pauta publicitaria alguna, cuestión que puede constatarse a partir de la lectura de los periódicos impresos desde el 10 de diciembre de 2007 a la fecha.
Agrega que, como contrapartida de ello, el Diario El Día, ha sido beneficiado con una “jugosa pauta publicitaria, en forma diaria” (sic), hecho que afirma, resulta fácilmente comprobable a partir de la lectura de la publicación.
Solicita, asimismo, medida cautelar con el objeto de que se ordene a la demandada a reestablecer de modo inmediato las pautas publicitarias suspendidas en idénticas condiciones a las que brinda a los demás medios platenses de igual o similar tirada.
Funda derecho en los artículos 14, 16, 17, 19, 20, 28, 29, 31, 43, 75 y concordantes de la Constitución Nacional, ley 13.928, Convención Americana de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Finalmente, ofrece prueba, reserva el caso federal y, en subsidio, deja expresa constancia de acudir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
II. A fs. 472 el a quo dispone, previo traslado, la celebración de una audiencia preliminar, en la cual conforme acta de fs. 480, las partes no logran acuerdo alguno.
A fs. 494/501, la comuna demandada, a través de su apoderado, produce el informe previsto en el artículo 10 de la ley 13.928.
Inicialmente, aduce la improcedencia de la acción de amparo para debatir el planteo de la actora, toda vez que, según afirma no existe acto u omisión de la demandada en relación a la comercialización de la publicidad oficial, en tanto, Edigráfica SA nunca solicitó a la comuna que publicite en su medio.
Asimismo, advierte que no existe norma alguna que obligue a la Municipalidad a efectuar publicidad oficial, y menos aún en qué medios periodísticos tiene que hacerla y que, por otra parte, la accionante no se encuentra limitada para expresar libremente sus ideas, hacerlas públicas y funcionar como se lo ha denominado un “cuarto poder”.
En ese orden, desconoce la presencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta y sostiene que la actora pudo y puede encontrar respuesta a los requerimientos que efectúa por esta vía, recurriendo a la vía administrativa, existiendo procedimientos ordinarios adecuados para resolver la especie.
Menciona que la única norma que regula la contratación de publicidad es la Ley Orgánica de las Municipalidades, por la cual se dispone que dentro del régimen de las contrataciones municipales, la publicidad oficial admite contratación directa.
También puntualiza que la contratación de publicidad oficial, resulta asimilable a la contratación de artistas, científicos y/o sus obras, toda vez que las cualidades personales y técnicas del cocontratante resultan determinantes para celebrar dicha contratación.
Descarta la violación a algún derecho consagrado en la Constitución Nacional o Pacto Internacional de igual jerarquía, señalando que ninguno de ellos consagra derecho implícito a favor de las empresas periodísticas a obtener fondos estatales en concepto de publicidad.
Explica que la comuna utiliza un criterio temporal de distribución de su publicidad oficial y, en ese orden, el diario Hoy se ha visto favorecido por la misma en otro momento y, actualmente, es el diario “El Día” y otros periódicos de mayor penetración en el partido de La Plata los que se encuentran beneficiados por esta actividad de fomento.
Afirma que la selección de los medios de prensa en los cuales se efectúa la publicidad oficial se encuentra dentro de las facultades discrecionales de la administración, las cuales ha ejercido conforme a derecho, no existiendo en el caso, violación a norma, derecho, garantía o principio alguno reconocido constitucionalmente y que, una interpretación contraria representaría una invasión inadmisible en las facultades propias de otro poder del Estado.
Por último, deja planteada la cuestión federal y ofrece prueba.
III. Por sentencia de fecha 9 de junio de 2010 (fs.758/764), el magistrado de grado resuelve hacer lugar parcialmente a la acción de amparo ordenando al Municipio de La Plata a establecer por los carriles y órganos correspondientes, una normativa clara, concreta y precisa que fije pautas objetivas para la distribución de la publicidad oficial y la elección de medios de comunicación social al efecto, en un plazo de noventa días.
Asimismo dispuso que, hasta tanto eso ocurra, provisoriamente y como mínimo, deberá participar a la actora con el 25 % de los fondos que actualmente destina a publicidad gráfica; incrementándose dicho porcentaje cada año en un 5 % en caso de no dictarse la normativa indicada en el párrafo anterior, hasta alcanzar como máximo la suma que se destine para el medio gráfico al cual el Municipio asigne el monto mayor del presupuesto de publicidad gráfica, previo a ello, dispone que la actora deberá fijar sus tarifas justificándolas convenientemente, avalándolas con parámetros mensurables.
Finalmente, impuso las costas en el orden causado, atento al modo de resolver la acción y reguló honorarios.
IV. Mediante la pieza recursiva obrante a fs. 772/787, se alza la parte demandada, expresando agravios contra la sentencia de mérito.
La recurrente, se alza contra la decisión de grado, en tanto considera que no se encuentran acreditados en el caso, los requisitos de procedencia de la acción de amparo, reiterando en lo sustancial, los fundamentos que vertiera oportunamente en el informe circunstanciado, motivo por el cual, solicita se revoque el decisorio recurrido.
Agrega que, prueba de que la actora no se encuentra limitada para expresar libremente sus ideas, hacerlas públicas y funcionar como “cuarto poder” es que, tal como lo denunciara como hecho nuevo, desde el mes de marzo del corriente año, el Diario Hoy se distribuye en forma gratuita, hecho que califica de notorio para la ciudad de La Plata.
Entiende que dicha circunstancia, es demostrativa de que la empresa se subvenciona con el aporte de la publicidad de comercios o empresas privadas, resultándole en consecuencia, innecesaria la publicidad oficial, o que simplemente no se vio afectada de manera alguna por acción u omisión de la demandada, tal como argumenta.
Afirma que no resulta aplicable al caso, el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Editorial Río Negro c/Neuquén Provincia del s/acción de amparo”, atento a las diferentes circunstancias valoradas en dicha oportunidad, las que no se encuentran presentes en la especie.
Enfatiza que el único objeto del amparo, fue ser beneficiario de la publicidad oficial que otorga la Municipalidad de La Plata, por lo que la sentencia de grado se aparta de lo peticionado por la actora violando el principio de congruencia y consecuentemente, las previsiones contenidas en los arts. 34 incs. 2, 4 y 5 del CPCC, afectando directamente su derecho de defensa y de igualdad ante la ley.
Arguye asimismo que al ordenar el iudex el dictado de una norma que contemple la distribución de la publicidad oficial, invade la esfera del Poder Ejecutivo o Legislativo, siendo el juicio de oportunidad, mérito o conveniencia exclusivo en el caso del Departamento Deliberativo municipal, vinculado a la especial coyuntura política y social.
Explica que, de aplicarse el decisorio de grado, la actora estaría recibiendo un porcentaje superior al que percibía en el año 2007, es decir, con la anterior administración y señala que, por otra parte, la empresa actora no se encuentra registrada en el Instituto Verificador de Circulaciones, obligando a la demandada a contratar a través de una agencia de publicidad.
Entiende que el punto “b” de la sentencia, en tanto dispone una medida provisoria hasta tanto se dicte la norma que ordena en el punto “a”, resulta ser una medida cautelar improcedente y arbitraria, estableciendo porcentajes de publicidad sin sustento alguno.
Finalmente, alude a lo que considera una errónea apreciación de la prueba aportada en autos, fundamentalmente, en relación a las actuaciones IPP 2471/08 vinculada a la contratación fraudulenta de publicidad oficial, durante la gestión anterior, las cuales involucran a la empresa Azul Trece SA y Luz Publicidad SA, con fines publicitarios en el Diario Hoy y la revista Tiempos de Hoy, entre otras.
V. Concedido el recurso por el a quo (fs. 788), sustanciado a fs. 793/799, remitidas las actuaciones a esta Cámara para el tratamiento del recurso incoado con relación a lo decidido a fs. 758/764, se encuentran estos autos en oportunidad de ser resueltos por esta Alzada.
VI. 1. Este Tribunal es competente para entender en el presente proceso de amparo, a tenor del artículo 19 de la ley 7166, texto que no ha sido derogado, en cuanto al artículo citado se refiere, por su similar nº 13.928, (ver decreto nº 3344 del 29/12/2008) toda vez que el artículo 6º del decreto de promulgación hubo vetado la parte pertinente del artículo 21 de la ley 13.928.
Por lo demás, estando vigente el capítulo VIII de la ley 13.928, no otra interpretación puede realizarse, en el marco de necesaria supletoriedad hermenéutica, que la compatibilidad que determina la competencia de este órgano de apelación, en el curso del trámite de apelación delineado por el artículo 16 del novel texto legislativo. (conf. doctr. este Tribunal causas CCALP n° 9069, “Maroni” y nº 9093 “Fernández”, ambas del 12/03/09 y SCBA Causa B.70026, res. del 25/3/09).
2. Adelanto mi voto favorable a la pretensión esgrimida por la parte actora, aunque con un alcance diferente al reconocido por el magistrado de grado.
En efecto, reconoce la demandada que el Diario Hoy no se encuentra entre los cocontratantes del estado municipal por publicidad oficial, ello según el informe de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la demandada obrante a fs. 719/720 y que esta situación se produjo, a partir del mes de diciembre de 2007. Circunstancia que resulta coincidente con el resto de las probanzas de autos.
Ahora bien, sentado ello, cabe indagar el criterio seguido por la comuna para disponer de los recursos destinados a publicidad oficial y la exclusión abrupta del Diario Hoy a partir del mes de diciembre de 2007.
Es allí donde advierto, que el criterio expuesto por la demandada carece de razonabilidad y transparencia que permita justificar la exclusión de la amparista de los medios beneficiados con dichas contrataciones.
En ese orden, la comuna pretende justificar dicha exclusión a partir de las supuestas irregularidades denunciadas, en trámite ante la UFI n° 8 de La Plata, IPP 2471/08 y a partir de un criterio de distribución en el tiempo de la publicidad oficial. Lo cierto es que, en el caso, tal como lo entendió el magistrado de grado y, en el marco de análisis que corresponde a la presente acción de amparo, la recurrente no ha logrado demostrar que la exclusión lisa y llana de la actora como cocontratante no constituye una mera conducta discriminatoria.
Al respecto ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “Editorial Río Negro SA c/Neuquén, provincia de”, sent. del 5-09-07, que: “El pleno ejercicio de las libertades es la regla en un Estado de Derecho, mientras que toda limitación de ellas es de interpretación restrictiva. En consecuencia, quien pretende afectar gravemente un derecho funcional tiene la carga argumentativa de probar la existencia de una razón que lo justifique. Por ello, en este caso, es el Estado quien tiene la carga de probar la existencia de motivos suficientes que justifiquen la interrupción abrupta de la contratación de publicidad oficial, lo que, como se dijo, no ha ocurrido”.
3. En este sentido, lo que reluce incontrastable, y por ende permite su abordaje dentro de los límites de exiguo marco de conocimiento propio de la acción de amparo, es la evidente y palmaria irrazonabilidad del criterio de exclusión adoptado por la Municipalidad de La Plata, respecto del Diario Hoy, pues el criterio “temporal” que arguye, (es decir, antes el Diario Hoy recibía publicidad oficial, en cambio en la actualidad la reciben otro medios), carece de una pauta mínima de razonabilidad que pueda considerarse aceptable, circunstancia que proyecta una vicio evidente de arbitrariedad que deviene notorio y asequible en los términos del artículo 20 inc. 2º de la Const. Pcial, y los artículo 1º de la ley 13.928.
De lo que se trata, en el caso en estudio, es de analizar de qué modo y con qué intensidad se limitan o bien se alteran o extinguen las garantías constitucionales involucradas, y en tal supuesto, analizar, si dicha limitación, se abastece dentro del esquema constitucional de reglamentación de derechos individuales (arts.14 y 28 de la Const. Nacional).
En efecto, no es ocioso recordar que nuestra Carta Magna no reconoce la existencia de derechos absolutos. Siendo ellos de carácter relativo y sujetos a lo que dispongan las leyes que reglamenten su ejercicio (argumento arts. 14 y 28), es entonces deber del Estado limitarlos razonablemente a fin de garantizar su efectivo cumplimiento en el marco de la legalidad.
En este sentido ha de recordarse que la Corte, en el precedente citado, “Editorial Río Negro”, ha dicho que: " Existe un derecho contra la asignación arbitraria o la violación indirecta de la libertad de prensa por medios económicos. La primera opción para un Estado es dar o no publicidad, y esa decisión permanece dentro del ámbito de la discrecionalidad estatal. Si decide darla, debe hacerlo cumpliendo dos criterios constitucionales: 1) no puede manipular la publicidad, dándola y retirándola a algunos medios en base a criterios discriminatorios; 2) no puede utilizar la publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión. Por ello, tiene a su disposición muchos criterios distributivos, pero cualquiera sea el que utilice deben mantener siempre una pauta mínima general para evitar desnaturalizaciones”.
Es del caso señalar que, en la especie, la Municipalidad no ha podido acreditar dicha pauta mínima, que permita justificar la reducción a cero de la pauta publicitaria que otrora recibía el Diario Hoy y que, interrumpida abruptamente, justifica la procedencia de la presente acción de amparo, en miras a reestablecer el principio de igualdad ante la ley (arts. 16 CN. y 11 Const. Prov.).
Tampoco resulta suficiente, el argumento de la quejosa en relación al bajo impacto económico que la ausencia de publicidad oficial ha representado para la actora, toda vez que, afirma el diario sigue distribuyéndose normalmente en la Ciudad de La Plata y, desde hace unos meses en forma gratuita, en este sentido, la Corte en “Editorial Río Negro” ha expuesto su criterio en el siguiente sentido “[…]el gobierno debe evitar las acciones que intencional o exclusivamente estén orientadas a limitar el ejercicio de la libertad de prensa y también aquellas que llegan indirectamente a ese resultado. Es decir, basta con que la acción gubernamental tenga ese objetivo para que se configure un supuesto de afectación a dicha libertad. Es por ello, que no resulta necesario la asfixia económica o quiebre del diario, supuesto que, por otro lado, se configuraría en casos de excepción”.
En autos es posible advertir una violación al principio de no discriminación, asociado a la faz negativa de la igualdad, toda vez que la distribución de la publicidad oficial, particularmente la abrupta exclusión de la amparista en dicha distribución, no encuentra sustento en base objetiva alguna, no asistiendo razón a la recurrente en cuanto aduce que el citado precedente de la Corte no resultaría aplicable al caso de autos.
Insisto, la inexistencia de un criterio transparente en la distribución de la publicidad oficial, y su aplicación a la especie traída, no encuentra una justificación valorativa razonable, no responde debidamente al régimen republicano de gobierno, basado en la publicidad de los actos de gobierno.
Tampoco otorga sustento suficiente la ausencia de registración de la empresa actora en el Instituto Verificador de Circulaciones, pues no se ha esgrimido al respecto una imposibilidad de contratar a partir de ello, resultando por otra parte, ser el Diario Hoy un periódico de tirada diaria con un importante nivel de distribución en la Ciudad de La Plata.
Párrafo final merece el agravio ensayado por la demandada tendiente a justificar la exclusión arbitraria de la actora, al exponer una serie de denuncias penales (IPP N° 2455/08 y N° 2475/08 –sin acompañar copia en el expediente del trámite investigativo.-), exhibidas al sólo relato del Director Judicial de Asuntos Jurídicos de la Comuna (fs. 742), que denotan la indagación de presuntas irregularidades en contrataciones pretéritas, formuladas contra diversas personas jurídicas independientes (Azul Trece S.A. y Luz Publicidad S.A; - Bayres Publicidad S.A.; fs. 726/733 y 734/741, respectivamente) durante otras gestiones de gobierno (Año 2007). Tampoco arroja certeza, la pericia contable de fs. 666/671, la que describe las diversas órdenes de contratación de publicidad ante pretéritas gestiones, que nada informan del trámite penal referido supra.-
Al respecto, cabe destacar que en el presente se debate la aquiescencia de un derecho de rango constitucional, en cabeza de la firma actora, cual es el derecho a la libertad de expresión y prensa (art.14 Const.Nacional), para acceder a una distribución equitativa de la pauta publicitaria oficial.
Va de suyo que, reconocido el status constitucional a favor de la actora, y no existiendo probado en autos causales de exclusión como contratista del Estado (arts. 140 y 141 de la Ley Orgánica Municipal), ni acreditadas por la demandada razones objetivas que denoten causales de inhabilitación para contratar, a la luz del Reglamento de Contabilidad y Disposiciones de Administración para las Municipalidades de la Provincia (Ac. H.T.C. 23.10.91), no existen impedimentos legalmente aceptables, ni opuestos por la agraviada, que puedan desbaratar o bien obstaculizar el reconocimiento sustancial y constitucional del derecho que le asiste a la actora.-
En efecto, los motivos ensayados por la recurrente, exponiendo denuncias penales contra diversos proveedores, no descalifica per se , su calidad de contratista del Estado, ello así, en la medida que en el ámbito administrativo, mediante el sumario pertinente, no se acredite una exclusión o sanción en el registro de proveedores pertinente.-
De lo contrario, simple y sencillo resultaría segregar a cualquier proveedor del Estado, en diversos procesos selectivos, tan sólo con promover denuncias penales ocasionales o circunstanciales que conculquen el principio elemental de libre concurrencia y oposición, que debe presidir todo proceso selectivo, brindando transparencia y legalidad a todo el sistema de contratación pública oficial.
Al respecto ha de recordarse que la Convención Interamericana contra la Corrupción, expresa que “…[los] Sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas. (art. III.inc. 5).
Más aún, del tratamiento que confiere el señor Juez de la instancia de grado, al ponderar la IPP n° 2471/08, -única causa agregada por la demandada-, surge evidente, y no refutado por la quejosa, que del seno del mentado trámite investigativo judicial no se ha determinado, hasta la fecha, responsabilidad y/o imputación penal que descalifique a la actora.-
Actos de esta naturaleza implican una censura indirecta, que se encuentra expresamente vedada por tratados internacionales, en efecto el Artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) –la carta de derechos regional para las Américas– aborda el tema específicamente, sosteniendo: “…No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.-
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) aclaró este principio general en su asertiva declaración de los principios generales de la libertad de expresión: “…La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión y debe estar expresamente prohibido por la ley (…) Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresión” (Declaración Interamericana de Principios de la Libertad de Expresión, adoptada en la 108º Sesión Ordinaria, 19 de octubre de 2000, Párrafo 13.).
4. Sin perjuicio de lo expuesto, estimo que el alcance del decisorio de grado, no guarda congruencia con el objeto de la litis, extendiéndose fuera de sus límites, al disponer, un porcentaje de asignación de la publicidad oficial hasta tanto se dicte una norma clara que despeje la actual incertidumbre en relación a los criterios de distribución de la publicidad oficial, por lo que propongo su adecuación.
En ese sentido, conforme los argumentos expuestos, estimo que corresponde confirmar la sentencia apelada, rechazando el recurso de apelación contra aquélla interpuesto, modificando su alcance, condenando a la Municipalidad de La Plata a adjudicar la publicidad oficial (estatal municipal) en las publicaciones de la empresa actora, a través de las sociedades regularmente autorizadas (prensa gráfica cualquiera sea su periodicidad, tirada, y ámbito territorial del medio); empero, aplicando similares y equivalentes pautas porcentuales utilizadas para las publicaciones periodísticas de similares características, conforme la partida presupuestaria asignada al rubro “publicidad oficial-estatal”, debiendo exponer, fundadamente, a través del procedimiento administrativo pertinente, con absoluta transparencia los criterios objetivos implementados, ello en un plazo de veinte (20) días a partir de notificada la sentencia.
Lo decidido necesariamente exige un umbral que está dado por ciertos y definidos parámetros objetivos –que deberá cumplir la demandada- que permitan un adecuado escrutinio judicial acerca de la ilegalidad o irrazonabilidad en la conducta u omisión estatal en la asignación de los fondos gubernamentales destinados a la distribución de la publicidad oficial (conf. Doctr. CSJN Editorial Río Negro S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ acción de amparo”, Res. 15.6.2010).
Costas de la instancia a la demandada vencida (art. 19, ley 13.928).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
Disiento con la solución del sub-júdice alcanzada en primera instancia y que el magistrado de primer orden propone confirmar, modificando su alcance.
I.- Comienzo por señalar, que corresponde reconocer el derecho de la empresa actora contra la asignación arbitraria o la violación indirecta de la libertad de prensa por medios económicos, desde que, si la autoridad municipal decide dar publicidad oficial, debe hacerlo cumpliendo con las pautas constitucionales delineadas por el máximo Tribunal nacional, esto es, sin manipular la publicidad, dándola y retirándola a algunos medios en base a criterios discriminatorios y sin utilizar la publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión (conf. causa “Editorial Río Negro S.A.”, sent. del 5-IX-2007).
Ello implica la inequívoca obligación de la autoridad estatal demandada de distribuir la publicidad oficial conforme a pautas generales respetuosas de la libertad de prensa y de sus funciones esenciales (conf. Fallos: 320:1191, disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert, y causa citada), lo que constituye asimismo una derivación inherente al manejo de los recursos públicos en procura de la realización del bien común.
II.- Advierto, sin embargo, que el caso exhibe una circunstancia singular que denota un punto de inflexión en el criterio que surge del precedente aludido, en el que se discutiera, concretamente, si el Estado provincial puede quitar la publicidad oficial en forma abrupta ante una noticia periodística que le parece inconveniente, para volver a darla cuando cese esa situación, según su puro arbitrio, o si, por el contrario, tal discrecionalidad se encuentra limitada por razones constitucionales (conf. causa “Editorial Río Negro S.A.”, considerando III, punto 3°).
En efecto, se desprende del examen de los motivos invocados por la Municipalidad accionada -sobre quien recae, por lo demás, la acreditación de las causas justificantes de su conducta-, una situación que considero no ha sido debidamente ponderada.
Ello pues, ante la existencia de una cuestión judicializada en sede penal, motivada por las denuncias deducidas con fecha 28-I-2008 (IPP Nº 2455/08 y Nº 2475/08; v. lo consignado en el informe pericial de fs. 666/671), por el Subsecretario Legal y Técnico del Municipio accionado, referidas a “contrataciones de servicios de publicidad de difícil justificación, cuyos precios resultan -prima facie- exorbitantes y que ostentan irregularidades procedimentales” (conf. fs. 726/733 y 734/741), revela el sub-lite una temática que podría tener relación directa con la materia debatida en autos, con entidad suficiente para impedir que, por el momento, se pueda propiciar un pronunciamiento de condena, tal como el recaído en la instancia anterior.
En tal contexto, cabe dejar sentado que sería inaceptable que la comuna pueda, a su discreción, formular denuncias contra los medios preconstituyendo una causal a fin de privarlos de la publicidad oficial.
Ahora bien, al respecto, en el presente, no se ha profundizado ni esclarecido si el municipio ha realizado una eficaz utilización de los instrumentos idóneos para lograr la oportuna dilucidación del antecedente que, se recalca, no ha de quedar a expensas de su voluntad pues, de otro modo, la mera denuncia bastaría para remontar un eventual déficit de razonabilidad exigida en la materia.
En suma, la ausencia de una pauta objetiva que ha de concurrir, en la doctrina donde se mueve la controversia, a fin de tener por demostrada la discriminación, no se configura con actualidad en tanto se hace necesario dilucidar los referidos aspectos del asunto de marras.
III.- En estas condiciones, propongo hacer lugar parcialmente a la acción interpuesta por el apoderado de Edigráfica S.A., declarando que corresponde reconocer a la empresa amparista el derecho contra la asignación de los recursos por publicidad oficial de manera arbitraria o en base a criterios irrazonables (arts. 14, 28, 32, 33 y 75 inc. 22, Cons. Nac.; art. 13, Convención Americana de Derechos Humanos), extremo cuya final acreditación, en la especie, queda supeditada a lo que resulte de la circunstancia apuntada, debiendo el a quo adoptar las medidas instrumentales pertinentes a los efectos de evitar que el derecho así reconocido se torne ilusorio.
Con costas del proceso, en ambas instancias, en el orden causado (arts. 5 y 19, ley 13.928; 68, segunda parte, doctr. arts. 71 y 274, C.P.C.C.).
Así lo voto.-
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
Sin perjuicio de mis reservas relativas al alcance del derecho de la actora a alzarse contra la asignación de Publicidad Oficial, en la medida que ello no conlleve discriminación o un modo indirecto de afectar la libertad de expresión, tal y como lo declara el precedente en el que hacen eje los votos que me preceden (“Editorial Río Negro SA c/ Pcia. del Neuquén s/ amparo” CSJN), y mi reparo de exégesis concerniente al impacto eventual de la denuncia penal que considera, adhiero al voto de la Dra. Milanta y me expido en igual dirección.
Así lo voto.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente
S E N T E N C I A:
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede:
1) Con arreglo a los fundamentos de la mayoría, se hace lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la Municipalidad de La Plata y, con ese alcance, se modifica el pronunciamiento apelado (arts. 16 y 17, ley 13.928).
2) Por mayoría, costas del proceso, en ambas instancias, en el orden causado (arts. 5 y 19, ley 13.928; 68, segunda parte, doctr. arts. 71 y 274, C.P.C.C.).
3) Por su actuación profesional en segunda instancia, regúlanse los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, Dr. Gustavo Rubén Feoli, en la suma de PESOS SEISCIENTOS VEINTICINCO ($ 625), monto al que se deberá adicionar el 10% (arts. 10, 15, 31, 54, 57 y concs., dec-ley 8904/77; 12 inc. a) y 16, ley 6716 y modif.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase al tribunal de grado oficiándose por Secretaría.
Firmado: Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A. M. Milanta. Jueza. Gustavo Daniel Spacarotel Juez. Mónica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 435 (S).
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