En abril de 2011 la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal condenó solidariamente al canal de TV Telefé, a la productora GP Producciones SA, a Fatto in casa SRL así como también a los conductores Matías Martin y Yayo Cossa a indemnizar con $60.000 a una señora cuyo derecho a la imagen fue vulnerado en el programa "Aunque Ud no lo viera" que se emitió el 17/5/2005.
Dicho programa - de humor satírico- puso al aire una noticia que en su momento transmitió "Crónica TV" cinco años antes (es decir, año 2000), donde aparece la reclamante realizando una protesta en la vía pública frente al Servicio Penitenciario Federal pretendiendo cobrar una indemnización por incapacidad e insistiendo en quitarse una prenda de vestir cada media hora a los fines de presionar para ser recibida por la autoridad de aquella entidad.
La sentencia refiere que -al momento en que la señora realizaba la singular protesta - se encontraba en una situación personal desesperante ya que estaba medicada psiquiátricamente, no tenía dinero para comprar remedios y había perdido la tenencia de su hija. Si bien luego mejoró su situación laboral y económica, se retiró finalmente de su trabajo por problemas psicológicos. Con posterioridad instaló un Bar e inició un juicio para recuperar la tenencia de su hija en Corrientes. Esta era la situación en la que se encontraba la Señora al momento en que se emitió la nota en Telefé, es decir, rearmaba su vida.
El fallo de la Cámara reconoce que la Señora "llamó a la prensa" cuando hizo la singular manifestación frente al Serv. Penitenciario pero, al mismo tiempo, destaca que "cabe dudar si conoció y dio el consentimiento a las características burlonas de la nota que finalmente emitió Crónica TV, además de que entendiera las consecuencias de su accionar."
Si bien la sentencia no lo manifiesta en forma expresa, es claro que en el caso se torna aplicable el "derecho al olvido" a favor de la señora. En efecto, al momento de emitirse la nota por Telefé ya habían pasado cinco años desde su peculiar protesta. Esto significó que, desde ya, el programa reavivó el doloroso recuerdo y sentimiento de la señora.
De hecho, la emisión televisiva se anunciaba así: "Somos muy exigentes con el contenido de nuestro programa solo aceptamos los papelones más divertidos" o "Papelones, ridiculeces, metidas de pata. Vos llámalo como quieras. Lo que te aseguramos es que te vas a divertir".
Los Jueces de Cámara resaltan entonces que la nota contenía, "un fuerte contenido burlón, al que acentúan primero con una voz en off, que dice "Huelga de lolas caídas" y posteriormente gestos de falsa seriedad por uno de los conductores para resaltar el burlón strep tease por parte del otro conductor del programa."
Es más, agregaron que “por su estado psicológico y de necesidad al efectuar el reclamo puede ponerse en duda que la actora haya dado un real consentimiento a la noticia tal como apareció en Crónica TV, a pesar de vérsela hablar con un periodista”.
He aquí cuando se refieren en cierta forma al “derecho al olvido” que tiene en este caso la “señora” en tanto, transcurridos cinco años desde que hizo la singular protesta en la calle, “categóricamente puede afirmarse que los demandados usaron con fines distintos la propalación de la noticia, difundiendo la imagen de la Señora sin su consentimiento, vulnerando así el art. 31 de la ley 11.723 al incurrir en un ejercicio abusivo del derecho a informar.”
A pesar de que los demandados invocaron que la señora llamó a la prensa cuando hizo la particular manifestación desnudándose en la vía pública, los Jueces pusieron en duda su capacidad psíquica de comprender lo que estaba haciendo. De allí que remarcaron con razón que, luego de 5 años de que tuvo lugar el hecho, desde luego no existía interés público en la reiteración de la difusión de la nota por Telefe sino que, por el contrario, es claro que “la utilización de la imagen de la señora lo fue con fines de lucro y en tono burlón resaltando lo que llamaban "el papelón" o la "metida de pata".
Vale la pena resaltar entonces una de las primeras directivas que emite el fallo vinculada al derecho a la imagen: la sola circunstancia de que se hubiera tomado una fotografía en un lugar público no autoriza su difusión comercial.
Aún más: destaca la sentencia que la difusión de la imagen de la actora con una leyenda irónica "huelga de lolas caídas" resulta agraviante a su dignidad y decoro, exponiéndola a la mofa pública, violando no solo su derecho a la imagen sino también su honor e intimidad (conf. Art. 11 Convención Americana de DDHH, art. 19 de la Const. Nac). Sobre todo cuando la nota la saca de contexto afectando moralmente a la señora después de cinco años de los hechos dolorosos.
Se probó entonces que las frases dichas en off y por los conductores, ya sea en forma literal o en el contexto en el que fueron dichas con su tono burlón, “tuvieron una intención despectiva que desacreditaron y menoscabaron la imagen de la actora. Por ello, concluyen los Jueces en que existió "animus injuriandi", es decir, una clara intención de dañar la autoestima, la reputación y el derecho a la imagen de la señora.
Finalmente queremos remarcar dos últimos ítems:
1) Si bien el sentido común indica que en efecto la nota emitida por Telefé denigró a la actora, al mismo tiempo cabe señalar que en el caso no se ha producido al menos una pericia semiológica, lingüística o comunicacional a fin de ilustrar científicamente a los magistrados acerca del lenguaje empleado en el programa, significados de los términos, etc. Destacamos este punto porque es sabido que si en un juicio se reclama una indemnización por daño físico como por ej, una fractura, el Juez precisará contar con la opinión de un especialista en medicina. Por qué entonces para casos como el que comentamos no se comienza a requerir el dictamen de un profesional de la comunicación? Seguramente no estará demás.
2) Monto indemnizatorio: la reclamante pidió $480.000 por la vulneración a sus derechos al honor, intimidad e imagen. Tal como se indicó al comienzo, la Cámara de Apelaciones fijó dicho monto en $60.000 elevando así aquella que fijara el Juez de 1º instancia en $25.000. Este es otro tema de suma importancia que plantea muchas dudas: ¿Era exagerada la indemnización que pidió la reclamante? Por el contrario, ¿fue escaso el monto que le reconoce la Cámara? ¿Qué parámetros objetivos utilizaron los Jueces para fijar ese monto? En ningún pasaje del fallo se los menciona. Si no los hubiera, ¿Cuál es el margen de discrecionalidad que tienen los Jueces para fijar una indemnización cuando se vulneran derechos personalísimos como el honor, imagen e intimidad? Muchas preguntas que por lo pronto no encuentran respuestas en la sentencia.
Manuel Larrondo
A continuación, la sentencia completa
N. M. c/ GP Producciones S.A. y otros s/ daños y perjuicios
Fallo:
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 29 días del mes de abril de 2011, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados "N., M. contra GP PRODUCCIONES S.A. y otros sobre Daños y perjuicios. Ordinario", habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio, la Dra. Lidia Beatriz Hernández dijo:
I.- La cuestión litigiosa.
La actora reclama la suma de $ 480.000 o lo que en más o menos resulte de la prueba en concepto de daños y perjuicios contra GP Producciones S.A., Fatto In Casa S.R.L. y Televisión Federal S.A., como consecuencia de la utilización de imágenes de su persona en el programa denominado "Aunque usted no lo viera" conducido por Matías Martín con la participación de Yayo Cossa emitido por el Telefé el 17 de mayo de 2005. Aduce que su imagen fue objeto de burla y risa afectando su honor y dignidad.
Reclama el resarcimiento del daño moral, el daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance.
La sentencia de fs. 729/741 hizo lugar parcialmente a la demanda y en consecuencia condenó a los demandados a pagar a la actora la suma total de $ 25.000, dentro de los diez días de notificados con más los intereses a la tasa activa conforme al plenario "Samudio de Martínez" , imponiendo las costas a los demandados vencidos.
Apelan todas las partes. La actora expresa agravios a fs. 796/808, la demandada Fatto In Casa S.R.l lo hace a fs. 814/820; Televisión Federal S.A. los expresa a fs. 828/835 y GP Producciones se agravia a fs. 836/848, escritos que fueron contestados por la actora a fs. 851/856 y 857/861 y por las accionadas a fs. 862/866 y 867868 y 869/873 respectivamente.
Los agravios de la actora contra la sentencia son los siguientes: 1) La errónea valoración de la prueba que hiciera el juez de la instancia anterior y que lo llevó a rechazar la procedencia del resarcimiento del daño emergente, del lucro cesante y la pérdida de chance. 2) El monto fijado como indemnización del daño moral, suma que considera insignificante, solicitando se la incremente.
A su vez, la demandada Fatto In Casa S.R.L. cuestiona la sentencia porque: 1) Ha omitido el tratamiento de la defensa de su parte al contestar la demanda con respecto a su falta de legitimación para ser demandada. 2) Omisión de fundamentos para extender la responsabilidad a su parte. 3) Falta de prueba del daño moral que se dice haber sufrido, por lo que la indemnización otorgada resulta improcedente. Mantiene reserva del caso federal y solicita se revoque la sentencia.
Televisión Federal S.A. (Telefé) se agravia: 1) Por la responsabilidad que se le imputa y considera que sólo se limitó a difundir la nota previamente emitida por la canal "Crónica TV". 2) Sostiene que no perturbó la intimidad de la actora quien voluntariamente solicitó y se expuso a las cámaras. 3) Porque es falso que la actora no dio su consentimiento pues ella misma se prestó a la difusión de su imagen. 4) No se tuvo en cuenta la inexistencia de malicia y el "animus jocandi" de su parte. Reserva caso federal y solicita se revoque la sentencia.
GP Producciones S.A. se queja: 1) Por la imputación de responsabilidad a su parte cuando el juez de grado en su fallo no se refiere al caso concreto, por lo que tacha de arbitrariedad a la sentencia; 2) Porque el fallo resulta contradictorio omitiendo que la Sra. Navarro prestó conformidad con la filmación de su protesta y afirma que jamás su parte se refirió en tono de burla a la conducta de la actora ni sacó la noticia de contexto. Agrega que además no se ha producido daño alguno, pues no se violó el derecho a la intimidad ni se afectó el honor de la actora; 3) Porque resulta improcedente el resarcimiento del daño moral; 4) Por la imposición de las costas a su parte cuando se ha rechazado la mayor parte del reclamo. Mantiene el caso federal y solicita se revoque la sentencia.
II.- La nulidad por arbitrariedad.
Ante lo que considera omisión del tratamiento de las especiales circunstancias del caso, la apelante GP Producciones S.A. concluye sobre la arbitrariedad de la sentencia. Empero, es aceptado como principio en la materia que el recurso de nulidad no es procedente cuando se trata de vicios o defectos reparables por vía del recurso de apelación.
En el caso de autos, además, los defectos que constituyen el recurso de nulidad se han planteado como agravios en el de apelación. Como se ha sostenido, ello evidencia la aceptación del apelante en el sentido de que tales vicios pueden tener suficiente reparación a través de la revisión, como lo establece el art. 253 del Código Procesal (Palacio, Derecho Procesal Civil, T IV, 1977, pág. 168; Fassi, Código Procesal Civil y Comercial, T 1, pág. 438; Podetti, Derecho Procesal Civil y Comercial, T II, pág. 488; Calamandrei, Derecho Procesal Civil, T III, pág. 301).
En consecuencia, si bien en la sentencia se omitió toda referencia a las circunstancias del caso cuando se efectuaron citas de doctrina y jurisprudencia, así como todo tratamiento a la legitimación para ser demandada de la sociedad Fatto In Casa SRL, no hay obstáculo que impida su tratamiento en esta alzada, por lo que la cuestión deberá resolverse mediante el análisis de los agravios de las partes.
Además, es sabido que cuando en la expresión de agravios, el apelante ataca la totalidad de lo resuelto en la anterior instancia, peticionando la completa revocación del fallo, es resorte del tribunal de alzada conocer respecto de todas las argumentaciones esgrimidas por las partes, hayan o no sido tratadas por el sentenciante de grado, asumiendo así la jurisdicción en plenitud. Es que, en tales términos, el efecto de la apelación importa la sumisión integral del proceso a la Cámara, quien conoce ex novo sobre todas las cuestiones controvertidas, con poderes idénticos, en su extensión y contenido, a los del juez de grado (CNCiv. Sala H, feb. 29-1996, Papelera S.A. v. Gamupel S.A., J.A. 1997-II-síntesis, Lexis 1/16854).
III.- La libertad de prensa.
Considerando que los daños y perjuicios, cuyo resarcimiento se reclama, fueron ocasionados por intermedio de un programa de televisión, cabe hacer algunas aclaraciones generales para luego examinar particularmente el caso de autos.
Como se ha dicho, el reconocimiento de la libertad de prensa es inherente al sistema de gobierno democrático e implica que se deba ser especialmente cuidadoso en la aplicación del derecho de la responsabilidad civil por daños, a fin de no afectar un principio básico del régimen republicano de gobierno (conf. Belluscio, Augusto C. Daños causados por la publicación de noticias, en Derecho de Daños, pág. 371).
La Constitución Nacional ha establecido claramente dos principios fundamentales referidos a la prensa, el primero, la garantía de publicación de las ideas sin censura previa y el segundo, la prohibición al Congreso Federal de dictar normas que restrinjan la libertad de prensa.
No obstante, la Corte Suprema reiteradamente ha establecido que todos los derechos que la Constitución reconoce son relativos, encontrándose sometidos a las leyes que reglamenten su ejercicio y a los límites que les impone la coexistencia con otros derechos. El derecho a la difusión de las ideas por la prensa no constituye una excepción a este principio fijado por el más Alto Tribunal. Así, la Corte Suprema ha considerado que ese derecho es relativo y puede generar responsabilidad a quien lo ejerce de manera tal que cause un daño a otro (Conf. C.S.J.N. Ponzetti de Balbin c. Editorial Atlántica, dic.12-1984, La Ley 1985-B-121).
En este sentido, cabe compartir las expresiones del Dr. Petracci cuando concluyó en la citada causa Ponzetti de Balbín, que la prensa es un derecho absoluto en un solo aspecto: La garantía de la no censura previa.
La mencionada posición de la Corte Suprema fue reiterada en varios precedentes en los que atribuyó responsabilidad a los medios de prensa por la difusión de noticias inexactas o agraviantes, señalando "...Que el derecho de publicar las ideas por la prensa, constitucionalmente protegido contra la intervención de los poderes del Estado, está limitado por los derechos de las personas a su libertad, a su dignidad, a su privacidad, a su honor y reputación, a sus derechos civiles y politicos."(C.S.J.N. causa Vago c.Ediciones La Urraca, nov.19-1991, J.A. del 25 de marzo de 1992 ;causa Campillay, Julio César c. La Razón,Crónica y Diario Popular, mayo 15-1986, Fallos 308:789; Costa, Héctor Rubén c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros, marzo 12-1987, E.D. 123-128 entre otros).
El límite del ejercicio de la libertad de prensa fue expuesto con claridad por el Dr. Boffi Boggero en la causa " Pérez Eduardo y otro" (en La Ley 115-349 y Fallos 257:308) cuando expresó "...La comunidad, dentro de una estructura como la establecida por la Constitución Nacional, tiene derecho a una información que le permita ajustar su conducta a las razones y sentimientos por esa información sugeridos; y la prensa satisface esa necesidad colectiva. En tal función ha de actuar con la más amplia libertad, sin que ello suponga, como es obvio, que pueda hacer uso de ese derecho constitucional en detrimento de la armonía de todos los otros derechos constitucionales, entre los que se cuenta el de la integridad moral de las personas..."
Este concepto ha sido reiterado por la Corte Suprema en un importante precedente donde se señaló que "... la función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los cuales se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas (arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional)" (causa Campillay, Julio C. c. Diario La Razón y otros, Fallos 308:789 y La Ley 1986-C-406).
Pueden diferenciarse dos momentos, uno el de las restricciones irrazonables a la libertad de informar, otro, ulterior, la responsabilidad que engendra el ejercicio de esa libertad mal empleada. (Zannoni, Eduardo A, y Bíscaro, Beatriz, Responsabilidad de los medios de prensa, pág.19 y ss).
No cabe duda que los derechos de la personalidad, entre los que se encuentra el derecho a ser respetado, a no ser perjudicado en la propia dignidad (honor, intimidad, imagen), tienen fundamento constitucional. Asimismo, si bien el Pacto de San José de Costa Rica , incorporado expresamente con jerarquía constitucional por la Constitución de 1853-1860-1994, reconoce a toda persona la libertad de pensamiento y expresión (art.13 inc.1) sin censura previa (inc.2); reconoce también la protección de los derechos de la personalidad. (Conf. Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, núm. 725; Rivera, Julio César, Daños a los derechos de la personalidad, en Daños a las personas, pág. 42 y ss).
Asimismo, el resguardo de los derechos de la personalidad resultan de manera expresa del texto de las convenciones internacionales mencionadas en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, en cuanto disponen que nadie puede ser objeto de ataques abusivos o injerencias arbitrarias a su vida privada o familiar y que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques (art. V de la Declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre; art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica; art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Cabe determinar, entonces, si en el caso de autos se encuentran afectados derechos de la personalidad, principalmente si el contenido del programa "Aunque usted no lo viera" emitido el 17 de mayo de 2005 en el horario de 23 a 24 horas por canal 11 (Telefé) y conducido por Matías Martín y Yayo Cossa, ocasionaron perjuicios al honor, la imagen, intimidad e integridad personal de la actora.
Corresponde, pues, partiendo de las circunstancias acreditadas en autos, analizar la responsabilidad de los demandados y, en su caso, el factor de atribución de esa responsabilidad.
IV.- La legitimación pasiva de la sociedad Fatto In Casa S.R.L.
La sociedad demandada insiste en sus agravios en su falta de legitimación para ser demandada por ser totalmente ajena al programa televisivo cuestionado en la demanda.
Como es sabido, la legitimación para obrar es aquel requisito en cuya virtud debe mediar coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual versa el proceso (Palacio, Derecho Procesal Civil, TI, pág. 406, núm. 80, Carnelutti, Instituciones del proceso civil, T I, pág. 465; Devis Echandía, Nociones generales , cit. pág. 258).
También se ha sostenido que por "falta de acción" debe entenderse la ausencia de la calidad invocada por el actor o en la atribuida respecto del demandado, pues la acción debe ser intentada por el titular del derecho contra la persona obligada, es decir, las partes en la relación jurídica sustancial (Alsina, Tratado, T I, pág. 388, núm. 36).
La pauta a la cual es menester atenerse, como principio a fin de determinar en cada caso la existencia de legitimación procesal, está dada por la titularidad, activa o pasiva, de la relación jurídica substancial controvertida en el proceso. En tal sentido expresa Calamandrei que se puede establecer esta regla general: que cuando se controvierte en juicio sobre una relación de derecho privado, la legitimación para obrar y para contradecir corresponden respectivamente al sujeto activo y al sujeto pasivo de la relación sustancial controvertida (legitimación normal) (Instituciones de Derecho Procesal civil, t I, pág. 264.).
Claro está, que lo dicho no obsta a que el sujeto pasivo que carezca de tal atributo sea traído al proceso y asuma en él la calidad de parte demandada, circunstancia que le permitirá hacer valer su propia falta de legitimación y por consiguiente, la inadmisibilidad de la pretensión frente a él deducida (Palacio, ob.cit. T I, pág. 406, núm. 80).
Desde esa perspectiva analizaré la legitimación de la sociedad demandada.
Entiendo que la demanda está bien dirigida contra Fatto In Casa S.R.L. pues se ha acreditado que esa sociedad es la responsable de la conducción del programa, por lo que debe hacerse cargo de las consecuencias de la actuación de Matías Fernando Martín, conocido artísticamente como "Matías Martín" y de "Yayo Cossa".
En efecto, no se encuentran desconocidos por ninguno de los demandados los contratos que los unían a los fines de la realización y emisión del programa "Aunque usted no lo viera". De acuerdo a ello, la producción del programa se encontraba a cargo de GP Producciones S.A., sociedad que contrató con Televisora Federal S.A. la exhibición y comercialización del citado programa. Asimismo, esta última contrató con Fatto In Casa S.R.L. obligándose esta sociedad a prestar el servicio de conducción del programa "Aunque usted no lo viera" y por ende se encuentra legitimada para ser demandada, en base a la producción de la conducción y responsabilidad que puede caberles a los conductores.
Obsérvese que la sociedad demandada está integrada por Matías Fernando Martín como socio gerente y entre su objeto social se encuentra precisamente la producción, comercialización y emisión de programas televisivos.
V.- La responsabilidad de los demandados.
No se encuentra controvertido que en el programa emitido por Telefé al que se hizo referencia en el apartado anterior se utilizó una noticia aparecida en "Crónica TV" cinco años antes, donde aparece la actora realizando una protesta en la vía pública y ante el Servicio Penitenciario Federal pretendiendo cobrar una indemnización por incapacidad e insistiendo en quitarse una prenda de vestir cada media hora a los fines de presionar para ser recibida por la autoridad de aquella entidad.
Como consecuencia del semidesnudo, la actora fue indagada y posteriormente sobreseída en orden al delito de exhibiciones obscenas, conforme se desprende de fs. 37, 42/43 de la causa penal número 69.154, que corre por cuerda, dejándose en la resolución respectiva expresa mención de que la formación del sumario no afectaba el buen nombre y honor de que la nombrada hubiere gozado.
De las constancias de esa causa penal, principalmente la declaración indagatoria de María Navarro se desprende las circunstancias desesperantes que la llevaron a realizar la protesta frente a las oficinas del Servicio Penitenciario Federal. A fs. 1, 6 y 10 resultan relevantes las declaraciones de los oficiales de policía que intervinieron en el hecho, quienes dicen que el Subcomisario Ángel Belvedere, quien se encontraba en el lugar, solicitó la colaboración del SAME a fin de proceder al traslado de la mujer a un instituto médico dado que la misma se manifestaba constantemente como una persona enferma por su nerviosismo manifiesto y su forma de expresarse.
A fs. 26 de la misma causa penal uno de los agentes de la policía presente el día del hecho refirió que la actora estaba medicada psiquiátricamente, que no tenía dinero para comprar remedios y que tenía una hija a su cargo. Señaló además que en el lugar había bastante gente que tuvo que dispersar puesto que la imputada se sentía mal, como si padeciera un shock nervioso.
También obrantes a fs. 388/401 y fs. 405/414 de estos autos resultan relevantes las declaraciones de Liliana Encarnación Salazar y de Miguel Ángel Romero, ambos compañeros de la actora en el Servicio Penitenciario Federal y que a pesar de los esfuerzos de la parte demandada para quitarles fuerza probatoria, en mi criterio, y de acuerdo a la sana crítica, no lo ha logrado, pues no se advierte mendacidad ni contradicción en esos testimonios, salvo las diferencias surgidas en la memoria que resultan comprensibles por el paso del tiempo. Por el contrario, de sus dichos se desprende con claridad el estado físico, psíquico y las necesidades económicas, los problemas familiares por los que estaba pasando la actora cuando se produjo la protesta frente a la sede del Servicio Penitenciario Federal y su recuperación y nueva vida cinco años después cuando se emitió el programa cuestionado.
Así, Salazar quien conociera a la actora como compañera de trabajo desde el año 1992, como celadoras, hasta el año 1995 cuando se enteró que la habían despedido por problemas psicológicos. Conoce que esos problemas "se debieron a que Navarro había sido tomada de rehén, más o menos en el año 1991, por las detenidas con SIDA, que la cortaron, se cortaron ellas y le refregaban todo el cuerpo como queriéndole contagiar el SIDA..." Agrega la testigo que a partir del cese en el Servicio Penitenciario Federal María Navarro andaba mal y tuvo intentos de suicidio porque perdió la tenencia de la hija y los compañeros trataron de ayudarla económicamente. Sabe que la actora ganó el juicio que le promovió al Servicio Penitenciario Federal, pero que tardó mucho en cobrarlo.
De los dichos de Salazar también surge que la actora terminó percibiendo la indemnización de su empleador y fue primero reincorporada y luego se retiró por sus problemas psicológicos y mejoró, puso un barcito y pudo iniciar un juicio para recuperar la tenencia de su hija en Corrientes. Así se encontraba la actora cuando se repitieron sus imágenes por Telefé.
También Miguel Ángel Romero dice que la Navarro estaba muy mal anímicamente cuando hizo el reclamo ante el servicio penitenciario porque quedó sin cobertura médica, sin salario y fue socorrida por algunos de sus compañeros en forma económica. El año en que la despidieron fue que perdió la tenencia de su hija y andaba muy depresiva. Después de la protesta -agrega el testigo- la actora percibió lo adeudado y se la vio más alegre, con proyectos de vida y entre sus proyectos figuraba la recuperación de su hija y poner un negocio de comidas rápidas.
Las circunstancias que rodearon a los hechos que originaron la noticia de crónica resultan importantes para valorar no solo la conducta de la actora sino también el supuesto consentimiento dado a la forma que dio a la noticia Crónica TV.
En primer lugar la aparición de la actora en la noticia que fuera registrada en el video que se encuentra reservado en sobre N° 22.695, por sí sola resulta demostrativa de una persona desesperada y con muestras de no estar bien psicológicamente. Por ello, sin perjuicio de que en la causa penal la misma actora reconoce que "llamó a la prensa" a fin de que se conociera su protesta, lo cierto es que cabe dudar si conoció y dio el consentimiento a las características burlonas de la nota que finalmente emitió Crónica TV, y que además, en ese momento comprendiera realmente, por su estado de necesidad, las consecuencias de su accionar.
La actora dirige su acción resarcitoria contra GP Producciones S.A., Fatto In Casa S.A. y contra Televisión Federal S.A. dando diversos fundamentos a la responsabilidad que imputa a los demandados. Así, se refiere a un factor subjetivo de responsabilidad (dolo o culpa), a un ejercicio abusivo del derecho a informar, a la responsabilidad derivada de la utilización de la imagen protegida por el art. 31 de la ley 11.723 y la derivada del art. 1113 del Código Civil (riesgo de la actividad) y por último a la responsabilidad que deriva del ataque a la intimidad prevista por el art. 1071 bis del Código Civil.
La sentencia halla configurada la responsabilidad de la parte demandada por el ejercicio abusivo de su derecho a expresarse a través de un medio de difusión por considerar que las expresiones y el contenido del programa emitido por Telefé atacan la imagen, intimidad y honor, por lo que se configura un ilícito en el sentido genérico de violación del deber de no dañar a otro.
Dos son los principales argumentos desarrollados por los demandados contra la afirmación del juez de la anterior instancia, el primero referido a que la actora consintió que su imagen, en las condiciones de las que da cuenta el video reservado, del que surge el contenido del programa televisivo y el segundo se dirige a considerar que por las características del programa, las expresiones no resultan descalificatorias, ni encierran intenciones agraviantes, sino solamente se utiliza el humor referido a la forma de presentar la noticia.
Pues bien, como también refieren los testigos, después de percibir lo que se le adeudaba por su incapacidad psíquica por parte del Servicio Penitenciario Federal y reencausar su vida, ya habían pasado cinco años desde su peculiar protesta, reaparece nuevamente la noticia, aunque no cualquier noticia, pues podía haberse leído o mostrado la que apareció en el diario Crónica y que se encuentra agregada a fs. 18 o la aparecida en la sección Delitos y justicia obrante a fs. 38 de la causa penal, sino que fieles a sus anuncios televisivos "Somos muy exigentes con el contenido de nuestro programa solo aceptamos los papelones más divertidos" o "Papelones, ridiculeces, metidas de pata. Vos llámalo como quieras. Lo que te aseguramos es que te vas a divertir", presentan la noticia de Crónica, con un fuerte contenido burlón, al que acentúan primero con una voz en off, que dice "Huelga de lolas caídas" y posteriormente gestos de falsa seriedad por uno de los conductores para resaltar el burlón strep tease por parte del otro conductor del programa.
Se advierte fácilmente que si por su estado psicológico y de necesidad al efectuar el reclamo puede ponerse en duda que la actora haya dado un real consentimiento a la noticia tal como apareció en Crónica TV, a pesar de vérsela hablar con un periodista, también es cierto que transcurridos cinco años, categóricamente puede afirmarse que los demandados usaron con fines distintos a propalar la noticia, su imagen sin consentimiento de la actora.
Fácil resulta comprender, después del tiempo transcurrido, que usaron la imagen de la actora en otro contexto y sin que existiera interés público en la difusión del hecho, sino sólo utilización de la imagen con fines de lucro y en tono burlón resaltando lo que llamaban "el papelón" o la "metida de pata".
Tal circunstancia se encuentra agravada por las características de la protesta, pues sólo observando la noticia en el video puede concluirse sobre el malestar, la necesidad y el estado psicológico de su protagonista.
Como se ha dicho, el art. 31 de la ley 11723 alude al concepto más amplio de imagen, comprensiva de toda forma gráfica o visual que reproduzca a la persona (Máspero, en Emery, Miguel Ángel, propiedad Intelectual, ley 11723, comentada, anotada y concordada con los tratados internacionales, pág. 176; Villalba, Carlos y Lipszyc, Delia, protección de la propia imagen, La Ley 1980-C-819).
En razón de ello, se ha definido el derecho a la imagen como la facultad que tiene toda persona de impedir que se reproduzca su propia imagen por cualquier medio que sea, por personas o medios a quienes no haya otorgado autorización expresa o tácita a dicho efecto (Rivera, Derecho a la intimidad, en La Ley 1980-D-916).
En consecuencia, debe responsabilizarse a las demandadas por la reproducción de la imagen no autorizada y totalmente fuera de contexto ilustrativo del incidente protagonizado por la actora en la vía pública, pues para que proceda la excepción prevista en el último párrafo del art. 31 de la ley 11723, en relación a la difusión no consentida de la imagen de una persona, se exige que se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales o con hechos o acontecimientos de interés público y que exista una directa e íntima relación entre la imagen y el acontecimiento de interés público, que no se da en autos.
En este último aspecto, el alcance del interés público explicitado en el art. 31 de la ley 11723 ha sido definido por Angélica Gelli como aquel concerniente a la difusión de actos gubernamentales, de los relacionados con ello, de los grupos de intereses social y económico que influyen en las relaciones sociales, las cuestiones que afectan a la comunidad o a sectores de ellas (Autora citada, en Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, T I, pág. 360, 4° edic. Año 2008).
Resulta ilustrativo un voto del Dr. Dupuis donde se precisó que la sola circunstancia de que se hubiera tomado una fotografía en un lugar público no autoriza su explotación comercial. La vinculación con el carácter público del lugar, no basta para hacer libre la utilización de la imagen, sino que es necesario que en dicho lugar se haya desarrollado un hecho de cierta relevancia (causa 435190 del 8 de noviembre de 2005). En definitiva, es necesario tener en cuenta la finalidad de la reproducción y las circunstancias con que la imagen fue tomada (Emery, ob.cit. lugar citado).
En igual sentido se ha sostenido que si se utiliza una imagen sin autorización, ello genera un derecho a obtener la indemnización por daño moral (CNCIv. Sala D, dic. 9-2009, P. L.M. y otro c. Editorial La Capital S.A. y otro, Lexis 1/70058879-4; CNCiv. Sala L, octubre 2-2008, M, J.A. c. Canal 13 de Televisión-Arte Radiotelevisivo S.A., Lexis 1/70049516-2), máxime en el caso de autos donde la exhibición después de tantos años seguramente lesionó a la actora en su esfera íntima y le provocó desestabilización emocional, como surge de las consecuencias del hecho según los dichos de los testigos.
La concepción actual entiende que la mera captación, transmisión, reproducción o publicidad de una imagen sin la debida autorización de su titular o a su muerte, la de determinados parientes, constituye una vulneración de ese derecho, no siendo necesario demostrar que se ha afectado la privacidad, ni el honor o la reputación (Cifuentes, Santos, Derechos personalísimos, pág. 588; Lipzsyc, Delia, Creación artística y derecho a la intimidad, ED 58-747; Zavala de González, Matilde, resarcimiento de daños , T II-B, pág. 171).
En definitiva, la doctrina y jurisprudencia considera como autónomos a los derechos a la intimidad, al honor y a la imagen (Santos Cifuentes, Autonomía de los derechos personalísimos a la integridad espiritual, La Ley 1998-B-702; Rivera, Julio César, hacia una protección absoluta de la imagen personal, Revista de la Asociación de Magistrados y funcionarios de la Justicia Nacional, n° 1, pág. 33).
Empero, la difusión de la imagen de la actora con una leyenda irónica "huelga de lolas caídas" resulta agraviante a su dignidad y decoro, exponiéndola a la mofa pública, no solo viola el derecho a la imagen sino también lesiona otros derechos personalísimos vinculados al honor y a la intimidad.
La intención del legislador al introducir en nuestro derecho el art. 1071 bis del Código Civil fue beneficiar a la víctima, al prever la aplicación de la norma solamente acreditando la arbitrariedad y la lesión a la intimidad. En este aspecto debe recordarse que en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983) se recomendó de "lege ferenda" suprimir del art. 1071 bis la mención de la arbitrariedad, el requisito de que el hecho no sea un delito penal y la referencia a la equidad y además se aconsejó prever específicamente que la responsabilidad por lesión de la intimidad reviste carácter objetivo.
De todas maneras, debe destacarse que probada la intención de desacreditar, utilizando la imagen en son de mofa, la responsabilidad de los demandados no encuentra su fundamento en la norma del art. 1071 bis del Código Civil, sino en el dolo por haber injuriado a la actora.
Como se ha dicho la información es agraviante, independientemente de ser inexacta o no, cuando afecta la dignidad de las personas hiriendo la propia estima que cada uno tiene de sí mismo o cuando ataca la reputación, honor, fama o decoro de que se goza ante los demás (Bustamante Alsina, Jorge, Los efectos civiles de las informaciones inexactas o agraviantes (En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación), en La Ley 1989-D-sec.doctrina, pág. 886; también en el mismo sentido C.N.Civ. Sala D, R 84.589, de fecha 3 de junio de 1998).
En un fallo de la Sala I, en autos AC, R.A. c. Editorial Perfil S.A. y otro (La Ley 1992-A-246), se sostuvo en un voto de la Dra. Borda, que la dignidad personal se refleja en la consideración de terceros y en el sentimiento de la persona misma. En este sentido causa injuria la conducta que con arreglo a las ideas de la comunidad puede deshonrar o desacreditar, con dependencia de las valoraciones CNCiv. Sala H, voto Dr. Kiper en autos Roviralta, H. c. Telearte S.A. s/Daños y perjuicios, R. 355.525, del 26 de febrero de 2.003).
No se me escapa que la actora se exhibió públicamente semidesnuda, pero lo hizo en circunstancias dolorosas que merecía fueran olvidadas.
No cabe duda que las expresiones y los gestos de los conductores del programa "Aunque usted no lo viera", referidas en tomo burlón, resultan agraviantes y afectan considerablemente la imagen de la actora.
No encuentro justificación a esas expresiones agraviantes en las características del programa basado principalmente en el humor, como sostiene la parte demandada.
Las características del programa no le da derechos a los demandados a utilizar la imagen de la actora para burlarse y mofarse de una circunstancia dolorosa, sacándola de contexto, y por ende, afectando también la intimidad de aquélla después de cinco años de los hechos dolorosos.
Asimismo, una expresión no deja de ser ofensiva aun cuando tenga lugar solamente utilizando alusiones, pues con las exclamaciones, el tono burlón, las ironías, silencios, los gestos y ademanes, y con todos ellos, puede desacreditarse a una persona. Resulta evidente que el sentido de las palabras en su función mediadora de información, de interpretación, tiene una intención despectiva que menoscaba la imagen de la referida.
Debe destacarse también la importancia de la gestualidad y el espacio interpersonal. Los gestos que acompañan a la expresión evidencian burla.
El juez de la anterior instancia reconoció la calidad ofensiva de los comentarios de los demandados, aunque fundamentó el deber de reparar en el ejercicio abusivo del derecho de informar.
En lo que se refiere a la violación o ataque a la intimidad puede resolverse en el ámbito tradicional de la responsabilidad subjetiva (derivada del dolo o de la culpa), como en el de la responsabilidad objetiva (derivada del ejercicio abusivo del derecho, como factor de atribución expresamente contemplado en nuestra ley civil (Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, pág. 393).
También algunos autores, entre los que se encuentran los citados en la sentencia, han dado importancia al carácter abusivo de la conducta del agente que se inmiscuye arbitrariamente en la intimidad o privacidad (Oneto, La violación del derecho a la intimidad como acto abusivo, La Ley 1978-B-935). Particularmente se refiere la doctrina al ejercicio abusivo del derecho de información, y en ese ámbito como dice Zannoni, bien puede concordarse en que "la invasión en la esfera de la privacidad o intimidad ajena sin un justificable interés social comporta un ejercicio del derecho de crónica que es ciertamente abusivo por cuanto viola los fines que tuvo en miras el legislador al acordar la prerrogativa, a la vez que comporta un ejercicio del derecho contrario a la moral y a las buenas costumbres (art. 1071 del Código Civil) (autor citado, ob.cit. pág. 394, nota 250).
Como ha sostenido Orgaz con respecto a la indemnización por injerencias a la intimidad se justifica asimismo, claramente, que no sean exigibles ni el dolo ni la culpa del agente: es un caso de aquellos que, por razones de equidad, la indemnización ha de vincularse inmediatamente a las molestias ilegítimas y no a la culpa (Orgaz, La ley sobre intimidad, ED 60-931). En el mismo sentido y refiriéndose a norma vigente se ha dicho que la inclusión del término "arbitrariamente" propuesto por Orgaz, permiten concluir que no es necesario que el agraviado acredite el estado subjetivo con que actuó el transgresor (Goldenberg, La tutela jurídica a la vida privada, La Ley 1976-A-588).
Empero en el caso de autos, como ya lo analizara, la calidad ofensiva de los comentarios de los demandados permiten tener por acreditado el factor subjetivo de responsabilidad. Como lo expresara, las frases dichas, ya sea en forma literal o en el contexto en el que fueron dichas con su tono burlón, no cabe duda, tuvieron una intención despectiva que desacreditaron y menoscabaron la imagen de la actora. Por ello, puede concluirse que existió "animus injuriandi", ya que quien así se expresa no puede ignorar el alcance y las consecuencias de su proceder (ver el citado voto del Dr. Kiper en el caso Roviralta).
A pesar de la conclusión a que he arribado, a mayor abundamiento y a fin de aclarar la cuestión, considero que no resulta relevante que los demandados sostengan que no ha habido intención de injuriar para eximirse de responsabilidad.
Aun si así hubiera sido, reiteradamente se ha sostenido que cabe la reparación civil no sólo cuando exista voluntad de efectuar la información falsa o agraviante, sino también cuando no exista dolo o malicia, en cuyo caso la acción resarcitoria está asegurada por el art. 1109 del Código Civil (CNCiv. Sala E, voto Dr. Dupuis, set. 12-1997, Faiad, Zulma c. Casanova Ana M, en JA 1998-IV-290. Basta sólo la existencia de culpa para que exista obligación de reparar (Código Civil Comentado, dirigido por Belluscio, T 5, pág. 247 y ss). En materia civil, basta con la conducta culpable ( o riesgosa para cierto sector de la doctrina) que desacredite o deshonre para que se genere la obligación de indemnizar (C.N.Civ. Sala H, voto Dr. Kiper, marzo 29-1996, JA 1997-II-167).
VI.- El daño moral.
Los demandados cuestionan la procedencia del daño moral y la actora su monto por considerarlo reducido.
El daño moral se halla acreditado por la existencia misma de la acción antijurídica. Como expresa Orgaz, es una prueba "re ipsa", como suele decirse, esto es, que surge inmediatamente de los hechos mismos (Autor citado, El daño resarcible, pág. 259 y ss). Concuerda Brebbia que siendo el agravio moral la consecuencia necesaria e ineludible de la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto, la demostración de la existencia de dicha transgresión importará al mismo tiempo, la prueba de la existencia del daño moral (Autor citado, El daño moral, pág. 85 y ss.). Esta presunción surge claramente en los delitos contra el honor (Kemelmajer de Carlucci, Código Civil Comentado, dirigido por Belluscio, T 5, pág. 114 y ss.).
En este sentido también se ha resuelto que la sola comisión del ilícito permite presumir la existencia del daño moral, salvo prueba en contrario, pues el mismo se configura "in re ipsa". La injuria, por su índole, importa una lesión que afecta la integridad moral y espiritual del acusado, y un cuando se probara que la publicación no produjo desmedro de la buena fama, siempre quedaría el dolor y menoscabo que la actora sufrió en su dignidad (C.N.Civ. Sala E, set. 12-1997, voto Dr. Dupuis, Faiad, Zulma, c. Casanova Ana M. J.A. 1998-IV-290) y que el daño moral padecido en casos de lesión a los derechos personalísimos surge "in re ipsa", correspondiendo a la responsable la destrucción de tal presunción a través de prueba de alguna situación objetiva que la excluya (C.N.Civ. Sala J, 1999/02/19, La Ley 2000-B-410).
Dicho en otras palabras el daño moral se define por la actividad dañosa y no por un resultado distinto, implica reconocer el "res ipsa loquitur" todo ataque a la persona le infiere a ella un daño por el ataque mismo. Porque el agravio no se predica en razón de frustración de medios sino por el menoscabo a la persona que es, como tal, un fin en sí misma (Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, pág. 295).
Los problemas psicológicos que atravesó la actora tampoco excluyen el daño moral, es más, parecería que esos problemas se intensificaron y la hicieron más vulnerable a la repetición de su imagen y la descalificación de las expresiones de los demandados. Al respecto, me remito a los testimonios ya analizados de los testigos que declaran en autos.
La actora se agravia del monto fijado en la sentencia, considerando en primer lugar que dicho resarcimiento debe estar relacionado con la entidad del agravio. También lo cuestiona porque para fijar la indemnización la juez de primera instancia no tuvo el lucro obtenido por los demandados.
El art. 1078 del Código Civil se refiere a la obligación de resarcir, de reparar el agravio moral.
El daño moral constituye, pues, lesión a intereses morales tutelados por la ley, y si bien resulta difícil valorar tal menoscabo, ello no significa que el dolor y las aflicciones no sean susceptibles de apreciación pecuniaria. En tal caso, la indemnización monetaria cumple una función reparadora o de satisfacción, aun cuando no se puedan borrar los efectos del hecho dañoso. (conf. Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, 2 parte, vol.II, pág. 72; Von Thur, Tratado de las Obligaciones, T I, pág. 99, núm.15; Salvat-Galli, Obligaciones en General, T I, pág. 215, núm.187; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T I, pág. 371; Busso, Código Civil Anotado, T III, pág. 414; Orgaz, El daño resarcible, pág. 230, núm.57; Colombo, En torno de la indemnización del daño moral, La Ley 109-1173 ; Brebbia, El resarcimiento del daño moral después de la reforma, E.D. 58-230; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, núm.509; Mosset Iturraspe, Reparación del daño moral, J.A. 20-1973-295; Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, pág. 321 y ss).
Además, se contempla el daño moral con sentido resarcitorio y por otra parte se lo considera en su más amplia dimensión conceptual, razón por la cual sus límites no se fijan en el tradicional premium dolores sino que se extienden a todas las posibilidades que tiene el sujeto para realizar en plenitud su proyecto de vida (Bueres, El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta, en Derecho de daños. Homenaje al profesor Jorge Mosset Iturraspe, pág. 176).
Como se sabe, la doctrina se ha dividido sobre la naturaleza del daño moral, pues una parte considera que constituye una pena al ofensor (entre ellos Demogue, Ripert y Savatier en la doctrina francesa y Legón y Llambías, entre otros, en el derecho argentino). No reproduciré aquí los fundamentos de una y otra posición, solo destacaré que la admisión del daño moral en los supuestos de responsabilidad objetiva donde como dice Zannoni hay daño injusto, pero sin atribución de dolo o culpa, sino por factores objetivos que obligan al resarcimiento, ha llevado a replantear el fundamento mismo de la obligación de resarcir. (Autor citado, El daño en la reparación civil, pág. 309, segunda edición actualizada y ampliada. Astrea 1987). Se ha encontrado un justo medio, conduciendo a una posición funcional al decir de Morello, haciendo hincapié en la reparación del daño ocasionado a la víctima. Aunque debe ponderarse que de acuerdo al art. 902 del Código Civil cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.
Como se advierte a pesar de la naturaleza esencialmente resarcitoria del daño moral, para ponderar la medida de la reparación el juez no podrá eludir el mayor o menor deber del autor de prever las consecuencias del hecho ilícito, la repercusión del hecho, el factor de atribución de responsabilidad, etc.
El carácter principalmente resarcitorio del daño moral no excluye como expresa Morello, que "...no podrá desdibujarse el concurrente papel ejemplificador que también corresponde acordar a la indemnización del daño moral" (Autor citado, Carácter resarcitorio y punitorio del daño moral, JA 27-1975-343).
En este sentido en el derecho argentino la regla es la equivalencia de la indemnización con el daño en la medida de la relación causal jurídicamente relevante, considerándose en términos generales que una indemnización mayor que el daño causado implicaría el enriquecimiento sin causa de la víctima, aunque el otorgamiento de un resarcimiento mayor no es ajeno al sistema (cláusula penal aunque no haya habido perjuicio alguno, astreintes por un monto excedente al del daño, en los intereses suplementarios previstos en el art. 622 ) (conf. Alterini, Atilio Aníbal, Ameal, Oscar José y López Cabana Roberto M. Derecho de obligaciones, pág. 268). Cabe agregar los daños punitivos acogidos por el art. 52 bis , de la ley 24.240, modif.. por la ley 26.361 .
En cuanto al monto resarcitorio, cabe recordar contestando el agravio de la actora, que el juez lo fija en cada caso, teniendo en cuenta las circunstancia del hecho, la conducta del agente, la situación existencial, individual y social de la damnificada, pudiendo de acuerdo a su "prudente arbitrio judicial" apartarse de la suma reclamada en concepto de daño moral.
Ponderando para la determinación del monto del daño moral, las especiales circunstancias del caso, principalmente la magnitud del agravio, la actividad de las partes, el medio empleado, las características personales de la actora, cabe modificar la suma fijada en la sentencia la que me parece insuficiente, fijando como monto indemnizatorio la de $ 60.000.
VII.- Daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance.
La actora cuestiona el rechazo del reclamo por los ítems referidos, aun cuando de la sola lectura de la demanda se advierte la confusión respecto de la distinción que hace del daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance.
Sin embargo, en mi criterio, no se ha acreditado la relación causal entre el daño que reclama y que denomina daño emergente y lucro cesante y el hecho de autos.
Como introducción, cabe destacar que la responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos: 1) El incumplimiento objetivo, que consiste en la infracción al deber mediante el incumplimiento a la palabra empeñada en un contrato o a través de la violación del deber general de no dañar; 2) El daño entendido como la lesión a un derecho subjetivo del incumplimiento jurídicamente atribuible; 3) La relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño, de tal manera que pueda predicarse que el hecho es causa (fuente) de tal daño y 4) Un factor de atribución, es decir la razón suficiente para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor que podrá ser objetivo o subjetivo (conf. Conclusiones V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 1971, citadas por Atilio Aníbal Alterini-Oscar José Ámeal- Roberto M. López Cabana, "Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales", pág. 159, Buenos Aires, 2.006).
En el mismo sentido, como ha dicho Orgaz, el ilícito civil, mirado desde el punto de vista del resarcimiento se integra por la ilicitud, la culpabilidad (salvo que el factor de imputación prescinda del elemento subjetivo), el daño y la relación de causalidad entre el hecho y el daño (Orgaz, El daño resarcible, pág. 29).
Sin la concurrencia de esos presupuestos no hay responsabilidad que dé lugar a indemnización en el ámbito civil.
En primer lugar cabe destacar la diferencia entre el concepto de "lucro cesante" y el de "pérdida de chance".
El lucro cesante indemniza no la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros sino el daño que supone privar al patrimonio del damnificado de la obtención de ganancias a las cuales su titular tenía derecho al tiempo del hecho. En cambio, puede hablarse de pérdida de chance cuando el sujeto no tenía aún la certeza de lograr beneficios o ganancias que esperaba obtener en el futuro, esperanza que el hecho dañoso frustra definitivamente (Zannoni, ob.cit. pág. 74).
Precisamente en autos la actora no ha logrado desvirtuar las afirmaciones del sentenciante respecto de que incumbía a su parte y no ha acreditado ante la negativa de la contraria, la existencia y extinción del fondo de comercio y la autenticidad del contrato de locación.
Tampoco ha acreditado la pérdida cierta de los ingresos de la actividad que menciona y lo que es importante, que se haya desligado de esa actividad como consecuencia del hecho de los demandados.
Para que el daño resulte indemnizable debe ser cierto, actual o futuro, subsistente y debe afectar un interés legítimo o significativo y como ya lo sostuvimos debe mediar una relación causal jurídicamente relevante entre el hecho y la lesión sufrida.
En esta Sala se ha considerado reiteradamente que el lucro cesante no indemniza la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros sino el daño que supone privar al patrimonio del damnificado de la obtención de ganancias a las cuales su titular tenía derecho al tiempo del hecho.
Por ello, el daño se considera cierto cuando las ganancias frustradas debían lograrse con suficiente probabilidad de no haber ocurrido el accidente. No se trata de la mera posibilidad de esas ganancias, tampoco de la seguridad de que ellas se hubieran obtenido, se debe aplicar el criterio de "probabilidad" objetiva, de acuerdo con las circunstancias del caso.
Tampoco en el caso se ha traído prueba alguna que acredite el lucro cesante solicitado, por lo que deberá rechazarse el reclamo por este concepto.
En cuanto a la pérdida de "chance" , dice Trigo Represas, es una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para determinado sujeto había posibilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero el hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades ( autor citado, Reparación de daños por mala praxis médica, pág. 241).
Resulta indudable que una situación de esa naturaleza para configurar una pérdida de chance, daño cierto y actual, también requiere causalidad probada entre el hecho de los demandados y un perjuicio que no es el daño integral sino la oportunidad de éxito que tenía el ofendido si esa noticia no se hubiera reproducido (Tanzi, Silvia, La reparabilidad de la pérdida de la chance, en La responsabilidad. Homenaje a Isidoro Goldenberg, pág. 333).
Debe analizarse la concurrencia de factores pasados y futuros necesarios y contingentes a fin de concluir sobre la existencia de una consecuencia actual y cierta que como consecuencia del hecho ilícito se ha perdido una "chance" que debe ser reparada.
Si la posibilidad frustrada es vaga y general no corresponde la reparación pues en tal caso el daño sería eventual o hipotético. En definitiva la oportunidad perdida debe ser cierta por causa del hecho del tercero. Para ello resulta necesario acreditar que existía tal oportunidad acompañada de antecedentes para su consideración porque no basta sostener en forma abstracta esa circunstancia (Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, n° 356, pág. 153).
En definitiva, cabe confirmar en este aspecto la sentencia de grado, pues no se ha acreditado ni el lucro cesante ni la pérdida de chance y que, en su caso, el hecho de los demandados fuera la causa adecuada de la eventual pérdida que la actora dice haber sufrido.
VIII.- Costas.
Por último, no haré lugar a los agravios de la demandada respecto de la imposición de costas.
De acuerdo al art. 68 del Código Procesal, las costas se imponen de acuerdo al hecho objetivo de la derrota y no cabe duda que los demandados resultan ser la parte vencida. En este sentido, la noción de vencido, a los efectos del pago de las costas, debe ser determinada con una visión global del juicio y con independencia de la proporción en que prosperen las pretensiones articuladas. En definitiva, la fijación de las costas debe ser realizada con un criterio jurídico y no meramente aritmético (C.N.Civ. Sala H, 1999-3-17, Lisi, Nicolás R. c. Chisap S.A., La Ley 2000-F-206; C.N.Com, Sala D, 2000-10-11, Chiappara, Ceccotti y Matuk y otros c. Peñaflor S.A., DJ 2000-3-1055; C.N.Trab. Sala I, 1999-11-30, Makaruk, B. c. Farmacia Gran Vía SRL y otro, La Ley 2000-C-242).
Asimismo, debe considerarse que tratándose de un juicio de daños y perjuicios, las costas por tener naturaleza resarcitoria integran la indemnización, por lo que deben ser impuestas al ofensor en su totalidad, aun cuando la demanda no prospere íntegramente, pues de lo contrario la reparación no sería plena ( Esta Sala 2000-4-28 en autos Lekini, Mónica O. c.. Tsitso, Ricardo y otros, La Ley 2000-E-585; C.N.Civ. Sala E, 2000-3-14, Franco de Palomo, Sara c. Balentini, Carlos A. y otro, La Ley 2000-F-313; C.N.Civ. Sala F, 1999-10-11. V.J. c. Editorial Perfi,l RcyS, 2000-884 ; C.N.Civ. Sala A, 1998-11/19, Roghera SA c. Bustos, Claudio L, La Ley 2000-A-623, J.Agrup. caso 14.813 y J.A. 1999-III-191).
Por las consideraciones expuestas, en caso de resultar compartido este voto propongo a mi distinguido colega modificar la sentencia incrementando el resarcimiento del daño moral a la suma de $ 60.000 y confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de agravios. Las costas de la alzada serán soportadas por los demandados vencidos (art. 68 del Código Procesal).
El Dr. Ameal por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Hernández, vota en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
LIDIA B. HERNANDEZ.
OSCAR J. AMEAL.
CAMILO ALMEIDA PONS-SEC- (ES COPIA).
La Dra. Silvia A. Díaz no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).
Buenos Aires, 29 de Abril de 2011.-
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente por mayoría de votos, el Tribunal decide modificar la sentencia: 1) Incrementando el resarcimiento del "daño moral" a la suma de $ 60.000; 2) Confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; 3) Imponer las costas de la alzada a los demandados vencidos (art. 68 del Código Procesal); 4) Diferir la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos liquidación definitiva (art. 279 del Código Procesal). Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
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