Por Manuel Larrondo, Abogado, Docente universitario (UNLP - USAL)
Continuando con el curso on line de "Internet, acceso a la cultura y derecho de autor" llevado a cabo por la Fundación Vía Libre, en esta ocasión se brindará una reflexión acerca del proyecto de Ley en Argentina propuesto por la Diputada Liliana Mazure -acompañada por otros 5 Diputados- por el cual se intenta modificar ciertos aspectos de propiedad intelectual sobre fotografías, en particular en relación al tiempo de su protección (ver proyecto http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=2157-D-2015).
A) Diferencias entre la previsión del actual art. 34 de la ley 11.723 de Propiedad intelectual y el proyecto que intenta modificarlo (ver Ley 11.723 en http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/40000-44999/42755/texact.htm).
El art 34 de la ley 11.723 refiere, entre otras cosas, que para las obras fotográficas la duración del proceso del derecho de propiedad es de 20 años contados a partir de la fecha de la primera publicación.
Por su parte, el proyecto de Ley que intenta modificar dicho artículo sugiere que la protección temporal de la propiedad intelectual sobre las fotografías le corresponde a los autores durante toda su vida y a sus herederos o derechohabientes hasta 70 años contados a partir del 1 de Enero del año siguiente al de la muerte del autor de la fotografía. Así lo prevé el art. 5 de la ley 11.723 para las obras en general.
Asimismo, dicho proyecto de Ley expresamente indica que no será aplicable la suspensión del derecho de autor, valga la redundancia, para aquellos autores de las fotografías conforme lo prevé el art. 63 de la ley 11.723. Este artículo refiere que la suspensión del derecho comienza a raíz de la falta de inscripción de la "obra" en el Registro Nacional de Propiedad Intelectual. Una vez inscripta la obra, se recupera dicha protección sin perjuicio de las reproducciones, ediciones, ejecuciones y toda otra reproducción hecha durante el tiempo en que la "obra"no estuvo inscripta. Esta previsión, por lo pronto, sería loable en términos de que quien cree una fotografía ya que su derecho estaría protegido desde el momento en que se creó la obra.
B) Vulneración de derechos adquiridos de la sociedad. Dominio público.
Sentado lo anterior, algunos de los interrogantes que surgen a partir del proyecto de Ley bajo análisis son: A quien y cómo afectaría que se amplíe el período de tiempo de protección del derecho de autor de una fotografía para toda la vida del autor y hasta 70 años después de su muerte? Qué ocurre con las fotografías que están en el dominio público tanto en diversos portales web como así en bibliotecas, redes sociales, etc? Volvería a ser necesario obtener permiso para su difusión?
En primer término entendemos que la extensión del lapso de tiempo involucraría tanto a los autores de las fotografías como así también al dominio público de las mismas que es gozado por cualquier ser humano.
Es importante tener en cuenta que el dominio público lo constituyen todas las obras que no están protegidas por el derecho de autor y que por lo tanto pueden ser utilizadas sin permiso o sin tener que pagar al autor original. Eso significa que las obras de dominio público pueden ser copiadas, distribuidas, adaptadas, interpretadas y exhibidas en público gratuitamente, como si perteneciesen a todos. Esto genera a su vez que, por ej, una fotografía pueda inspirar, a su vez, que se creen nuevas obras o bien se ejerza el derecho de parodia.
De acuerdo a la letra del proyecto de ley, habría que pensar qué ocurriría entonces con aquellas fotografías que ya están en el dominio público hace muchos años y que se han empleado para todo tipo de uso. El sentido común sugiere que prácticamente se tornaría imposible, por ejemplo, retirar todas aquellas fotografías que están difundidas en la web o bien en Bibliotecas y luego, a todo evento, requerir permiso a los herederos del autor de la misma para poder volver a difundirlas. Según la estricta letra del proyecto, quienes exhiban fotografías que no cumplan con el recaudo temporal, incurrirían en la comisión de un delito por no contar con permiso de difusión de parte del autor o sus herederos.
En este punto es relevante no dejar de mencionar al principio de legalidad (art. 19 de la Constitución Nacional) que constituye uno de los elementos centrales de la persecución penal en una sociedad democrática al establecer que “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable”. Esto significa que, en caso de aprobarse el proyecto de ley referido, sería inconstitucional que se iniciara una acción judicial contra quienes hubieran exhibido las fotografías porque, justamente, su difusión no era delito. Por eso, quien en este momento esté difundiendo por las redes sociales una fotografía que está en el dominio público no debería temer ser sancionado.
Complementando lo dicho, el principio de irretroactividad de la ley penal tiene por fin de impedir que una persona sea penada por un hecho que cuando fue cometido no era delito o no era punible o perseguible (Cfr. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay, y Caso Mohamed Vs. Argentina de la Corte Interamericana de DDHH). .
Estos principios son elementales para un análisis jurídico del caso. Sin embargo, al mismo tiempo son indispensables para despejar toda clase de duda.
C) Conclusión: Necesaria revisión del Proyecto en cuestión
En nuestra opinión, la extensión del lapso de tiempo de protección de la propiedad intelectual de las fotografía pretende cobijar a los autores de fotografías (no necesariamente fotógrafos profesionales) sin atender la incidencia que tendría tal medida en el dominio público.
Por ejemplo, el art. 84 de la Ley 11.723 dice que "las obras que se encontraren bajo el dominio público, sin que hubiesen transcurrido los términos de protección previstos en esta ley, volverán automáticamente al dominio privado, sin perjuicio de los derechos que hubieran adquirido terceros sobre las reproducciones de esas obras durante el lapso en que las mismas estuvieron bajo el dominio público."
Podría decirse entonces que si se modifica el art 34 en los términos sugeridos por el proyecto, pues entonces se aplicaría la solución prevista por el art. 84. Pero, insistimos, ello no sería en principio tan sencillo. En efecto, es posible inferir que los autores o sus herederos plantearían eventualmente en sede judicial su pretensión de que se les reconozca su derecho a conceder o no permiso a terceros -y consecuentemente a obtener una retribución económica- por la difusión de las fotografías.
Todas estas cuestiones no son resueltas por el proyecto de ley bajo análisis. Es más, creemos que incluso omite tratar un tema de suma relevancia y que trasciende quizás la normativa de propiedad intelectual: nos referimos a que debería analizarse bajo qué condiciones contrata hoy un fotógrafo con su empleador o particular por la difusión de su obra, el precio a convenir, tiempo de duración, plataforma de difusión, etc.
Puede ocurrir, por ejemplo, que el autor de la fotografía negocie la obtención de una retribución económica si fuera "free lance"o bien por una remuneración convenida originariamente con su empleador. Sin duda el autor de la fotografía tiene el derecho a que se reconozca que es él quien generó la foto. Por el contrario, lo que difiere en el caso son las diversas modalidades en la obtención de como obtener rédito económico por su difusión. Entendemos que el autor de la fotografía enfrenta en ese momento el quid del problema: él es la parte débil que enfrenta a Empresas empleadoras o bien Editoriales poderosas que incurren quizás en ofertar términos contractuales abusivos que fuerzan al "free lance"o trabajador a aceptarlos a riesgo de no poder continuar trabajando en esa profesión.
Qué precio deben pactar los autores? Diferirían las condiciones contractuales si acuerdan con una Empresa la difusión con exclusividad o no? ¿Cuáles son las diferencias?
Deberían tenerse en cuenta, por ejemplo, la cantidad de ediciones que serán impresas: si una editorial comercial quiere hacer un libro con fotografías del autor y programa una tirada de 3 mil ejemplares, no es lo mismo que si tirara 50 mil. Menos aún si esa publicación o libro se va a distribuir en Argentina o también en el resto del mundo.
A modo de ejemplo, en 1992 la Cámara Nacional Comercial resolvió una controversia relacionada con unos retratos de caballos. El dueño de los caballos pidió al artista que retratara los animales para utilizarlos fines personales, particularmente para imprimirlos en un juego de vajilla de porcelana que encargaría a una empresa. Atento al alto costo del trabajo de impresión de los retratos en la vajilla, la empresa de porcelana le pidió la autorización para confeccionar otros juegos y venderlos a terceros. Negocio para ambos. El autor de los retratos los demandó por violación a su propiedad intelectual. La Cámara falló a su favor argumentando que el autor de los retratos había autorizado su uso con fines personales y que la autorización de otras reproducciones estaba fuera de lo pactado (caso citado en .http://www.carranzatorres.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=573:icual-es-el-alcance-de-los-derechos-de-propiedad-intelectual&catid=96:guardar&Itemid=166).
Por eso creemos que la extensión temporal de protección de fotografías que prevé el proyecto de Ley bajo análisis podrá estar acompañada de buenas intenciones pero sin dudas no ataca el meollo del problema que perdurará más allá de la extensión del tiempo que se pretende otorgar, amén de las fotografías que ya están en el dominio público y que deberían volver al dominio privado afectando así un bien supremo: el derecho de goce de la vida cultural que reconoce el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Información complementaria:
http://www.wikimedia.org.ar/2015/09/29/wikipedia-se-puede-quedar-sin-fotos-de-la-historia-argentina/
http://www.articaonline.com/2015/10/argentina-dominio-publico-fotografico-en-peligro/
http://derechoalacultura.org/2015/10/02/contra-la-privatizacion-del-patrimonio-fotografico-en-argentina/
http://www.vialibre.org.ar/2015/10/02/organizaciones-contra-la-privatizacion-del-patrimonio-fotografico-en-argentina/
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